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504 Gateway Time-out婚姻家庭法之女性主义分析--《西南政法大学》2007年博士论文
婚姻家庭法之女性主义分析
【摘要】：
婚姻家庭关系是婚姻家庭法的重要调整对象，而家庭中的夫妻关系和地位又是婚姻家庭关系的重要研究内容。从1950年到现在，我国三部婚姻法的修正和颁布正是在不同的历史阶段对良性与和谐的婚姻家庭关系进行法律促进和构建的过程。法律的努力是有目共睹的，但是，婚姻家庭中关于夫妻关系和地位仍旧还有许多问题严重地存在并继续影响人们的生活，例如劳动分工在家庭中仍旧存在着传统的格局、家庭暴力现象有明显增加的趋势、夫妻间关于生育权的冲突开始有所增强、离婚率一直居高不下、女性主动提出离婚的比率很高、单亲家庭和再婚家庭增多、离婚后的女性及其抚养子女的贫困化现象开始出现并有所增强、离婚损害赔偿制度在实践中也并没有得到较好的实施等。这些问题已经在现实中引发了诸多的矛盾，也在不断地受到社会的重视和关注。笔者认为，这些问题的存在既是社会矛盾在一定阶段下的集中反映，同时也与我国过去婚姻立法中的某些传统观念有密切的关系。我们有必要对过去的婚姻家庭立法和政策中许多历史原因造成的立法思维作出审视和分析，并充分地吸收其他重要的研究视角和方法，才能更为深入地探查现行制度的缺失和进一步地促进婚姻家庭制度的发展和完善。而女性主义的研究方法和视角正是笔者认为应该努力借鉴的。
女性主义是19世纪末期以来西方社会在历史发展中逐渐形成的重要运动与思潮。它的宗旨是改变在历史文化发展过程中形成的社会性别的不平等状态，消除女性在社会与家庭中对男性的附属和依从地位，促进女性独立自主性的形成。在国外，一百余年来，女性主义已经在西方逐渐地形成为一种重要的研究方法，以其独特的研究视角，提出了许多重要的研究范畴和概念，对西方社会的法律制度和国际公约的制定产生了直接和重要的影响。女性主义重视原本一向被社会忽略和漠视的作为弱势群体的妇女的经验，对占据主导地位的传统法律和文化进行全面与深入审视与质疑的思维方式和研究方法已经成为20世纪世界文化中无法回避的重要问题。在现在，女性主义的许多重要研究范畴已在我国社会科学研究领域被广泛借鉴，法学领域也开始有所涉足。但婚姻家庭法学领域对其理论研究尚不够全面、系统，并且我国法学理论界和司法实务界对这一理论思潮仍旧存在着某些认识上的误区。我国法律有必要对这一重要领域作出更为深入的关注。笔者正是基于这一目的，从西方婚姻家庭法律制度的变革入手，考察女性主义对婚姻家庭领域在理论上的研究，并在此基础上进一步分析女性主义的研究视角与方法，最后落脚于中国的实际，对中国婚姻家庭立法与政策的发展进行了回顾、梳理、反省与检讨，并运用女性主义研究视角与方法对中国现行婚姻家庭法的相关重要制度进行分析，以期对中国的婚姻家庭法制完善作出自己的努力。
本文除导论外共分为五章，共约28万字。
引论提出了本文的研究目的、理论和实践意义、研究现状、研究方法等问题。笔者概括地论述了以下问题：什么是女性主义、我们的婚姻家庭制度及法律构建处于怎样的状况、将婚姻家庭法学研究与女性主义方法论结合的理论意义和实践意义、本论题的国内外研究现状、本文的研究方法及目的等。
第一章为“近代以来西方家庭法的巨大变革和女性主义”。本章是对西方国家婚姻家庭形态与法律制度变革过程的梳理。笔者将19世纪末女性主义兴起的时间作为一个分界点来观察西方国家婚姻家庭法律制度的演变特征。在19世纪以前，西方社会的大部分历史期间内，女性在社会与家庭中一直处于从属地位，婚姻家庭法则起着形成、体现、维护以及促进这种地位的工具作用。19世纪末期以后，西方各国逐渐地出现了婚姻家庭法律制度上的巨大变革，主要体现在婚姻家庭形式、夫妻财产制度、夫妻人身制度、离婚制度等方面。婚姻家庭法律制度的变化是社会发展的若干要素合力的结果，但是，女性主义的产生和推动在其中起到了至关重要的作用。
第二章为“女性主义研究理论之考察与评析”。本章中笔者阐释了女性主义理论对家庭领域中若干重要问题的研究，并对这些研究进行了考察和分析。婚姻家庭一直是女性主义的重要关注领域。本论文重点选取了女性主义理论中对西方家庭法影响较大的五个问题作为阐释和分析对象，即家务劳动、女性的生育权、家庭暴力和婚内强奸、“贫困女性化”现象及司法程序中的某些问题。这些问题是西方传统法律和文化一直有所忽略的，是女性主义的研究让它们第一次得到了社会的重视，并逐渐地促进了西方国家法律制度的变革和国际公约对家庭领域内若干问题的关注。本章对这些理论作了较为全面的梳理、考察、评论和分析，以期能对复杂的女性主义理论有一个较为全面和深入的理解。
第三章为“女性主义研究方法之考察与评析”。本章是对女性主义研究视角与方法的考察与评析，这是对第二章理论基础的进一步提升和概括。女性主义理论思潮从其产生便表现出了多领域、多跨度、广视角等特点，并且在发展过程中日益扩大理论上的批判性和包容性，这使得女性主义本身在内容上就具有纷繁复杂的特点。但是，无论具体的内容如何表现，女性主义从女性视角出发探讨问题的原则是坚持不变的，并由此逐渐地形成了自己的一系列独有的研究方法，这些方法已经对现代西方社会的法律研究形成了重要的影响。本章对这些方法进行阐释、考察与评析，并分析这些方法对西方女性主义法学产生和发展的影响以及对我国婚姻家庭法学研究的重要启示。
第四章为“从女性主义视角对中国婚姻家庭法历史演进之审视。”本章也以20世纪初为研究分界点对中国历史上的婚姻家庭法律制度进行了相关的历史考察。这一章有两个基本目标：其一是对中国婚姻家庭法律制度从封建社会到新中国2001年婚姻法修正案出台的演变历程进行基本梳理。其中包括了20世纪初清末明初时期、中华民国时期的婚姻家庭立法以及中国共产党领导下的革命根据地时期的婚姻家庭立法。笔者认为，只有在比较全面、系统的考察后才能对中国婚姻家庭法的历史演进形成正确的结论。其二是从女性主义视角对1949年中华人民共和国成立后的婚姻家庭立法及政策的制定进行审视。笔者提出，建国后虽然婚姻立法和政策一直坚持男女平等原则的规定，但是，由于立法和政策中没有对传统的男权文化与社会观念进行更为深入的反思与批判，所以婚姻家庭立法没有能够对家庭私领域中的许多重要问题如家务责任、家庭暴力、女性的生育自决权等做出有效的关注与规范。笔者以家务劳动女性化为例对新中国建国后的婚姻家庭立法和政策进行了反思与检讨。
第五章为“中国现行婚姻家庭法之女性主义分析”。本章是全文的重点部分。笔者结合女性主义理论和方法，选择了当前对中国婚姻家庭制度影响较大的家务劳动、家庭暴力、夫妻财产制、离婚损害赔偿、女性的生育自决权等几个重要制度作为研究对象进行了多角度、多方向、多层面的分析。笔者的主要观点如下：
一、关于家务劳动。笔者分析了中国社会目前家务劳动承担的现状，从女性主义的角度分析了这类劳动对家庭关系的各种影响，并对家务劳动的立法与政策进行了回顾与反思，然后对现行法律的规定进行了分析，并提出了笔者的立法建议。这一问题中，笔者第一次提出了“家务责任”的概念，提出在现阶段应在婚姻法中明确增加“夫妻应共同承担家务劳动”的倡导性条款，以逐渐地改变关于劳动分工的传统社会性别观念。
二、关于家庭暴力。笔者分析了家庭暴力存在的现状，对家庭暴力的既往政策进行了反思，从女性经验角度论证了在当前关注家庭暴力问题的重要性，在此基础上提出了相关的立法建议，以期完善我国的反家庭暴力法律制度。这一问题中，笔者针对法律的现有缺陷，提出了如下主要观点和建议：1、家庭暴力概念应该将禁止婚内性暴力涵盖其中；2、应明确规定受害人无论是否离婚都应享有独立的人身损害赔偿请求权；3、立法应加强对家庭暴力行为的预防和制止；4、司法实践中必须要将措施干预的重点放在施暴者的行为上，减少甚至避免对受害人过错的追究。
三、关于夫妻财产制。笔者分别对夫妻财产法定共同所有制、约定财产制等问题进行了社会性别分析，笔者的观点为：
1、在当前条件下，实施夫妻法定共同财产制是一个较为合理的选择，但这种所有制在加强对家庭中家务劳动承担一方保护的同时，又潜在地加强了劳动分工不合理的格局。笔者认为，法律还需要在财产制中全面确认家事劳动的价值。针对具体制度，笔者提出如下建议：(1)继续坚持夫妻约定分别财产下的家务劳动补偿制度。(2)针对夫妻法定(及约定)共同财产制中存在的问题，建议婚姻法应该在文本中明确规定：①夫妻离婚时的财产分割由双方协商。协商不成的，由人民法院根据照顾对家庭作出较大贡献的一方或家庭中的弱势方等原则来作出判决。对家庭作出的贡献应根据夫妻双方对家庭金钱的支付、对子女或其他家庭成员的照料、对家务的料理等情况来作出综合判断。对家庭成员弱势方的认定主要根据其文化水平、曾经得到的教育机会、工作性质、工作薪酬回报以及身体状况等情况进行。②夫妻中的一方通过承担家务劳动或以个人财产或收入支持对方的事业或学业，且大大超出其应尽义务的，离婚时该方有权向对方提出合理的补偿，对方应该给予合理补偿。该补偿请求权不影响配偶双方在婚姻解除时对其他法律条款的适用。
2、在夫妻约定财产制问题上，笔者指出，家庭中关于财产等问题的约定不能简单地以民事法律行为的有效要件为分析标准作与其它市场合同相同的效力判断，在立法和司法实践中必须要运用社会性别的观点进行分析，保护其中弱势主体的利益。法律应尊重当事人自愿履行约定的意思表示，但如果这种约定出现了纷争，法律应该根据双方当事人的各种具体情况来保证合同实现具有基本的公平或正义。笔者建议将婚姻法第19条修改为“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。如果对约定产生争议的，由审判机关根据双方的具体情况，按照保护弱势方或对家庭作出较大贡献一方利益的原则判决。”同时，在司法实务中需要强调对此类婚姻合同的审查。
四、关于离婚损害赔偿。这一问题的主要观点和建议有：1、在离婚损害赔偿制度问题上，笔者认为该制度的实施有悖于无过错离婚主义的发展趋势，在实践中也存在着诸多的困难，笔者认为不能通过增加“过错”理由的方式对之进行修正，而是应该取消该制度，代之以加强其他离婚救济制度如离婚经济帮助以及离婚补偿制度的建设；2、笔者认为我国立法有必要进一步对婚姻法中仍旧存在的较为浓厚的过错离婚主义进行检讨，逐渐改变将离婚财产分割和过错相结合的观念，分割财产的原则应该从“照顾无过错方”改变为照顾婚姻关系中的“弱势方”，法律用语也应有相应的改变。3、婚姻法还需完善相关的离婚后制度来尽量解决离婚所造成的弱势主体生活水平下降或出现贫困户等问题。
五、关于女性的生育自决权。笔者运用社会性别观对我国的生育立法与政策进行了反省和分析，指出，目前社会现实中夫妻间生育权冲突屡屡发生正是由于生育立法与政策对女性与生育之间的密切关系缺乏深层次关注的结果。针对现行法律一方面规定两性都享有生育权，另一方面又规定女性有不生育的自由而导致的冲突，笔者认为可以在《婚姻法》中增加明确条款来解决这一矛盾。建议该条款为：夫妻应当通过协商的方式在国家法律范围内行使生育权利。如果夫妻间出现生育意愿不一致的情况，生育的决定权由女方享有。
【关键词】：【学位授予单位】：西南政法大学【学位级别】：博士【学位授予年份】：2007【分类号】：D913.9【目录】：
中文摘要3-8
Abstract8-17
一、婚姻家庭法与女性主义18-23
二、本文的研究现状、研究方法和主要框架23-27
第一章 近代以来西方婚姻家庭法的巨大变革与女性主义27-58
第一节 19世纪以前西方婚姻家庭法律制度之考察27-43
一、古希腊、罗马时期的婚姻家庭法律制度27-33
二、中世纪时期的婚姻家庭法律制度33-37
三、近代的婚姻家庭法律制度37-43
第二节 19世纪末期以来西方婚姻家庭法律制度的巨大变革43-53
一、婚姻家庭形式上的变革44-45
二、夫妻人身制度的变革45-46
三、夫妻财产制度的变革46-49
四、离婚制度的变革49-53
第三节 女性主义与婚姻家庭法的变革53-58
一、社会的发展与女性主义的产生53-55
二、女性主义对婚姻家庭法变革的推动55-58
第二章 女性主义研究理论之考察与评析58-94
第一节 女性主义关于婚姻家庭领域研究理论之考察58-83
一、关于家务劳动问题58-64
二、关于家庭暴力和婚内强奸问题64-70
三、关于女性的生育权问题70-74
四、关于“贫困女性化”问题74-78
五、关于司法程序中的某些问题78-83
第二节 女性主义理论对法律的促进及综合评析83-94
一、女性主义理论对法律与社会观念的改变83-90
二、女性主义理论之综合评析90-94
第三章 女性主义研究视角和方法之考察与评析94-131
第一节 西方传统法律哲学理论对两性地位的阐释94-98
一、古希腊哲学家对文化与自然的二元划分94-95
二、近现代西方学者对公共领域与私人领域的区分95-98
第二节 女性主义研究视角和方法之考察98-117
一、女性主义对传统理论与思维方式的批判99-104
二、女性主义研究视角之考察104-107
三、女性主义研究方法之考察107-117
第三节 女性主义研究视角与方法之评析117-131
一、女性主义研究视角与方法之评析117-123
二、女性主义方法对法学研究的启示123-131
第四章 从女性主义视角对中国婚姻家庭法历史演进之审视131-164
第一节 传统中国婚姻家庭礼法规范下的两性地位131-139
一、传统中国的婚姻家庭形式131-132
二、婚姻家庭中的人身权132-136
三、婚姻家庭中的财产权136-137
四、离婚制度对两性的不同规范137-139
第二节 20世纪以来中国婚姻家庭立法中的两性地位139-153
一、新中国建立前的立法考察:139-148
二、新中国建立后的立法考察:148-153
第三节 中国婚姻家庭法百年变革的审视与分析153-164
一、中国婚姻家庭法百年变革的审视与分析153-157
二、新中国婚姻家庭立法与政策的反思与检讨157-164
第五章 中国现行婚姻家庭法之女性主义分析164-226
第一节 目前中国婚姻家庭中的主要问题164-168
一、目前婚姻家庭中的主要问题164-165
二、问题的原因分析165-168
第二节 中国现行婚姻家庭法之女性主义分析168-224
一、关于家务劳动168-178
二、关于家庭暴力178-192
三、关于夫妻财产制192-202
四、关于离婚损害赔偿制度202-215
五、关于女性的生育自决权215-224
第三节 完善我国婚姻家庭立法的相关建议224-226
结语226-231
参考文献231-241
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闫晗;[D];湖南师范大学;2010年
纪明希（Michelle Jackson）;[D];南京大学;2011年
颜思思;[D];中国政法大学;2009年
丁彦;[D];湖南师范大学;2004年
李洁;[D];兰州大学;2010年
徐健;[D];中央民族大学;2010年
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