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判决书的背后
判决书的背后
来源：& 作者：朱苏力
「摘要」针对 目前 流行的从法官个体素质讨论判决书写作的观点，本文从比较法的视角探讨了 中国 法官的判决书写作的 问题 。文章考察了一系列 影响 判决书撰写的制度因素，其中包括在不同法系中判决书的不同司法制度功能，不同的判决书写作激励机制，判决论证的不同
需求以及判决书的不同预期受众。文章结论认为，基于中国司法已有的大陆法系传统和相应制约，在改进判决书写作问题上，中国应侧重借鉴大陆法系国家的相关经验，尤其且应侧重完善相应的制度激励机制。
转载于中国论文联盟 　　「关键词」判决书撰写，制度功能，预期受众
　　“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的 分析 、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向公众展示司法公正形象的载体，进行法制
的生动教材”。[1]
　　随着司法改革的步骤加快，法学界人士对我国法院的司法判决书提出了很多批评。除了一些规格上的问题外，主要的批评针对的是，我国的判决书公式化，判决理由普遍过于简单，缺少甚至没有 法律 论证和推理。[2]
　　这些批评从总体上看是正确的。但是问题的根源在哪里，如何解决？目前学者的基本看法是，我国法官的法律素质普遍比较低，缺乏 理论 思维的能力，因此无法撰写出高质量的司法判决。在这种思路引导下，解决问题的办法，很 自然 是，把着眼点放在培训法官，提高其理性思维的能力，法律推理和法律解释的能力，以期提高法官们撰写司法裁判书的能力。在这种思路的指导下，不少法学家作出了各种努力。一是大力论证法律推理和解释在司法中的重要性，[3]二是引进介绍或撰写法律推理和解释的学术著作，[4]三是加强对法官在法律推理和论证的训练，[5]四是针对一些在上有重大影响的具体案件，一些学者有意识地撰写了一些具有示范意义的、细致的学理分析。[6]
　　这种努力应当说获得了一定的成功。法律推理和法律解释已经在法律界和法学界获得了普遍的认同，对司法部门乃至法官们也有了相当广泛影响，[7]作为本文题记而引证的《人民法院五年改革纲要》的那段文字就是这种影响的一个明证。，最高法院近期已分别颁布了《法院刑事裁判文书样式》（试行）、《国家赔偿裁判文书样式》（试行）。[8]
　　我称这种进路为“人的进路”。这一进路的前提假定是，司法判决书之撰写主要是法官个人的司法素质和能力的问题。因此，只要法官提高了对司法判决书重要性的认识，确立了适当的规范，通过教授、 学习 和模仿直至掌握了如何写作良好的司法判决书的技巧，就可用提高法官撰写的司法判决书的质量，乃至保证司法公正。
　　这种进路肯定是有意义的，尤其是对于目前中国法官专业能力普遍偏低的状况来说很有针对性。但是，这种进路在我看来又不很完全。我将在本文论证，中国目前司法判决书所表现的状况仅仅是一个症候，一个结果；引发这一症候的，在我看来，是中国司法的一系列制度。如果（暂时不讨论是否“应当” [9]）要全面提高中国司法判决书的质量，就必须如同医生那样，首先从诸如头痛、发热的症候中看到病因，而不能头痛医头、脚痛医脚，不能仅仅是对“症”下药。重要的是要创造一个制度和一个制度环境，使得绝大多数法官有动力撰写理由论说充分的司法判决书，从而产出相当数量的（不是偶尔的、少数的）优秀的判决书。因此，我在本文采取的是与目前流行的关于司法判决书之 研究 不同的一种进路。我称之为“制度的进路”。必须注意，我采取这一进路并不是要取代“人的进路”，而仅仅试图在现有的研究基础上有所深入，作为一个补充，尽管在我看来可能是一个更重要的补充。
　　必须强调，尽管我个人认为中国的司法判决书之撰写确实应当改进。但是本文的中心论点并不是倡导通过急剧的司法制度变革来提高司法判决书的质量。司法判决书的撰写是司法制度中的一个重要因素，但并非唯一的或全部的因素，甚至不是最重要的因素。因此，必须在诸多同样值得珍重的因素中保持一种平衡，争取获得司法制度总体上的最佳。至于是否应当以及在多大程度上应当通过司法制度变革来提高司法判决书的质量不是一个技术问题，而是一个价值判断问题，应当由且最终也必定由的公共选择来解决。还必须指出，这个问题，如同我在本文的最后将论述的，其实还有一个司法判决书的社会功能定位问题。这也同样涉及一系列制度，隐含着一些两难。我试图在本文中展示这种两难。我有偏好，但并不坚持某一立场。就在本文的直接目的而言，因此，它仅仅试图展示，什么样的制度因素制约了中国法官的司法判决书之撰写；在现有的制度和社会条件下，为什么在我看来《人民法院五年改革纲要》所允诺的改革很难促进司法判决书质量的普遍的和大幅度提高；以及，也许是隐含的，我们可能通过哪些方面的改革以及向何方向 发展 来提高中国法官的司法判决书写作。
　　如果仅仅就司法判决书的论证而言，应当说普通法的法官展示了非同寻常的技能和热情；特别是美国联邦最高法院的大法官们更是十分出色。如今美国联邦最高法院的一些重要判决意见甚至动辄上百页，其中有一些足以构成一篇精美的论文。相比之下，欧陆法系的法官就大为逊色。尽管欧陆法系的法官们不时也有一些重要的判决意见，但是其一般都比较短，[10]无论是说理之充分、分析之绵密、涉猎之广搏甚或是其文采或风格都只能望英美法官之项背。为什么？
　　这显然不能仅仅用英美法官的选拔、培养更为出色来解释。事实上，由于法系不同，我们很难说英美的法学比欧洲大陆的法学教育制度更好。如果以法律秩序作为衡量判断的标准，在各自的制度环境中， 欧陆国家的司法所履行的功能至少不逊色于英美司法。在这个意义上，我们可以说，欧陆的法律教育以及法律职业制度可以说是完全适应欧陆国家的情况的。但是，为什么就法官而言，就司法判决书的修辞论证来看，英美法官，特别是美国联邦最高法院的法官的判决书表现得格外优异呢？如果放在不同的制度环境中来考察，就可以看出，英美法官在司法判决书上表现出来的优异，与进入法院的法官个人素质关系并不如同我们想象得那么大，而是与英美法的整个司法制度设置以及由此带来的法官素质变化有关。
　　最主要的制度因素在于英美法采取的是遵循先例的原则。按照这一制度原则，上级法院的判例、本法院先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力，同级的其他法院的判例乃至下级法院的判例对某法院的案件判决也具有 参考 意义。
　　这一点已经为法学界耳熟能详了，但却正是由于这一制度，英美法官在写作司法意见时，往往会注意到判决作为法律对未来一系列案件的可能影响。尽管由于不告不理的原则，英美司法只要求法官就案件本身做出判决，不应当过分延展，但只要有遵循先例的考虑，法官在判决时就不得不考虑案件以外的一些因素，特别是在一个有比较新颖的法律争议的案件上。初审法院法官一般都首先更多考虑案件得到妥善处理，但由于法律要求普遍性，他也会考虑到此后本法院其他法官对类似案件的处理；由于上诉审的制约，也不会有哪个初审法官完全不考虑上级法院对类似问题可能选择的处理。这些因素使得他/她在普通法案件上更看重论证和推理（其中包括案件事实的区分），在制定法案件上更看重法律的解释。由于先例的重要性会随着审级的上升而增大，上诉审法官则一般都要比初审法官更多考虑自己的判决对下级法院今后处理类似案件的影响，对同级其他法院法官的可能的示范意义，考虑最高法院审或联邦最高法院对类似问题的处理，甚至，由于英美国家法学是围绕上诉审司法展开的，还必须考虑学界的可能评论。
　　因此，可以说，在英美法国家中，法官在撰写判决书时，特别是在那些有新意的案件中，始终有某种创造规则的考虑，某种政策的考虑。他/她所必须面对的不仅是纠纷解决的问题，而且有规则之治的问题。他/她必须纳入其司法判决的不仅是手边案件是否得到了良好、恰当处置，而更多是这个判决对于未来司法的意义。
　　这一点也就意味着，法官在撰写司法意见时，他/他必须事先考虑其预期听众的可能反应。而这一预期听众，至少对于上诉审法官来说，主要不是案件的当事人以及关心此案的公众，而是其他法官以及实务和学术法律人。到了美国联邦最高法院，或州的最高法院，司法判决则常常与案件本身的优劣和结果对当事人是否公正无关，而更多与美国的制度运作、规则确认、利益平衡有关。[11]
　　与英美法国家形成鲜明对照的是，在欧陆法系的法院中，尽管同样强调的是严格遵循法律，但是法官的任务主要是依据成文法对具体案件做出恰当判决。偶尔，法官也会有某些政策的考虑，甚至也有造法的功能，但一般说来，这种因素不那么明显，受到了传统的严格限制。造法的工作严格归属于立法机关。法官的任务仅仅是对适用法律负责。尽管适用法律总是会有解释，有推理，甚至某种程度的创造，但是其推理形式相对简单，且更多是一种演绎的方式。甚至《法国刑事诉讼法典》对刑事案件之判决书的规定，仅仅是要“载明宣读〖的〗事实”，“载明适用的法律”，[12]并无论证的要求。
　　不应当轻视这种制度的差别。这种差别首先反映出判决书的功能在不同法系国家中是相当不同的，判决书的论证、修辞首先要服从并服务于这种功能。因此仅仅在从修辞学层面讨论评判判决书的优劣就是“迷失在的迷宫中”。其次，这种制度的差别又会在判决书撰写上会给法官带来相当不同的激励。对于英美法的法官来说，一个有良好法律推理和解释的司法判决，具有长久的法律的力量；这意味着自己工作的影响扩大和伸展。
　　相比之下，欧陆法的法官则没有这种动力。哪怕你撰写了再好的判决书，一般说来，你的判决理由都不可能作为法律来引用。对于欧陆法的中下级法院的法官尤其如此。他们个人没有多少激励去努力撰写一份超出处理本案之必须的司法判决书，即使撰写了，对一般的法官也没有太多的个人效用，不可能给法官个人带来更多的收益，无论是司法权力上的还是学术权力上的。
　　可以想一想。如果一个法官辛辛苦苦努力的最后结果是被上级法院否决，或其命运要由上级法官来决定，他/她还会全力以赴精心撰写司法判决书吗？即使是一个上诉审的法官，他撰写的判决意见可以一锤定音，但如果此后这个判决的意见的命运也就仅仅是束之高阁，在档案柜里睡大觉，那么他又有多少动力来精心撰写一个出色的司法判决呢？这就是为什么我们看到的有出色论证、推理和解释的司法判决书至少在近代，无论在英美国家还是欧陆国家，几乎全是上诉审判决书。这也是为什么同为上诉审法官，英美的上诉审法官的判决书一般总是比欧陆国家上诉审法官的判决书更精致。这也是为什么即使同样是在美国，初审法院的法官撰写的判决书一般不如上诉审法官撰写的判决书详细、精致。这里固然有初审法官就总体而言水平要比上诉审法官要低一些，但即使是同一个法官，他在初审法院时撰写的判决书也总是比当他成为上诉审法官时撰写的判决书水平低。[13]甚至这种状况不能用经验累积来解释，因为如同我将在后面提到的，如今美国上诉审的不少判决都是出自刚出校门的、没有多少司法经验的法学院毕业生之手。因此，唯一的解释就是制度的要求以及激励强度不同。也正因此，许多美国上诉审法官不主张初审法院法官以那种“十年磨一剑”的精神撰写司法判决。[14]而在法国，判决书写作干脆为法律明文规定为书记员的职责，而并非法官的职责。[15]
　　激励、影响判决理由之撰写的还有其他一系列制度因素。
　　首先是，在两大法系中，进入司法审判的案件类型不同。在英美法国家中，进入审理的案件一般都有比较重要或新颖的法律问题；即使其中有些案件似乎涉及的仅仅是事实问题，但这些事实问题实际是作为法律问题论及的（是否排除某个证据，表面看来涉及的是事实问题，实际上涉及到的还是程序法规则的问题）。绝大多数没有太大的事实争议和法律争议的案件，在美国，如果是民事案件，往往都通过法庭外的其他方式解决了，[16]如果是刑事案件，则往往通过辩诉交易解决了。[17]庭外和解和辩诉交易的制度实际上起到了一个筛选可司法案件的功能。大量没有多少可以论证、推理和解释的案件都通过这一制度被淘汰了，剩下的案件或多或少都是有点意思的案件，或难办的案件（hard cases，不同于中国人所说的疑难案件（difficult cases）），是不好套用法律的案件，因此也就需要给予某种论证。[18]也只是在这些案件上，法官才可以充分展示其熟悉法律（对于事实，由于具体案件中的事实是不同的，法官并不比其他人更擅长）才华，展开其推理和思考。如果不考察判决书生产的过程，仅仅看判决书，把我们的制度环境加在英美法身上，就会对英美法的判决书产生错觉。
　　在欧陆法国家中，尽管在民事案件中也有和解，但是数量要比英美法国家少得多。[19]尽管同属于“西方国家”和“ 现代 法治”，欧陆国家人们信奉的法律概念实际与英美法的法律概念实际上相当不同。[20]由于这种对于法律的理解不同，因此，在欧陆国家，案件一旦进入法院，或者是检察官认为应当属于国家司法管辖的刑事案件，一般不允许以其他方式解决，只有法院做出的判决才被认为是合法的法律处置。由于这种国家职权主义的模式，大并不复杂的案件进入了法庭审理，其中绝大多数案件甚至没有多少可以论证的。尽管从与人口的比例上看欧陆国家的法官数量要比英、美国法官的数量要多得多，[21]但这种职权主义模式还是造成欧陆法官审判量要比美国法官要大，他们也就不大可能就每个案件都撰写如同英美法官所撰写的那么详细的司法判决理由。事实上，除重要案件外，一般也没有必要就每个案件撰写详细的司法判决。
　　另一个制度因素是两大法系国家的司法对事实问题和法律问题之处理的制度分工不同。在英美法制度中，即使是疑难案件，初审法官一般也不直接处理事实问题，事实问题由陪审团来处理的。上诉审法官更是集中审理有争议的法律问题。在事实问题和法律问题上的这种制度分工造成了英美法官集中关注法律问题，在判决书撰写中，他们也着力发挥其在法律问题论述上的长处，避免了在事实问题上的无话可说的难堪。[22]这种职业分工造成了英美法官擅长法律论证
　　欧陆国家法官在司法上没有这种分工。他们同时要决定事实问题和法律问题。但是，必须注意，尽管国内有人[23]包括《人民法院五年改革纲要》都强调在事实问题上要加强论证，但无论是在证据认定上，还是在基于证据而对案件事实的认定上，除了因涉及法定证据标准从而转化为法律问题争议外，基本上是无法论证的。[24]我认定我眼前的桌子是棕色的，但是我无法论证；而且恐怕也没有必要论证为什么我的桌子是棕色的。对于这种事实和证据的认定，不同的人要么是同意我的认定，要么是不同意，论证无法使人改变对事实和证据的判断。改变人们对案件判断的只能是新的事实或新的信息。因此，对于一个证据的证明力，基本上法官只能是认定或不认定；在不涉及证据规则的情况下，对于证据为什么可以采信，以及诸多证据是否真正证明了案件真相，并没有多少翱伤怠R舱蛭耍谂仿焦抑校灾ぞ菸侍庖恢倍记康髯杂尚闹ぃ⒉灰蠓ü俑隼碛伞？script&WriteZhu（‘25’）；而在英美法审判中，处理类似问题的陪审团，同样也只是给出认定，而从来不给出理由。但是，由于欧陆法官往往要主持事实的调查，这就使得法官不可能把精力集中在法律问题论证上来。分工的缺乏导致了法律论证上专业化的不足。
　　第三，司法判决的署名制度。美国法院的判决书，除了极少数例外，都由撰写判决书的个人署名，而不是审判庭署名。在这种制度下，引征某个判决，就会引证该判决之作者，这使得法官有动力来着力撰写出色的司法判决书。对于一个法官来说，撰写了一份出色的司法判决，这就意味着青史留名，长期为后人引用，为学者研究，成为经典判例。与此相，由于强调竞争和对抗，一个法官即使同意多数派法官之判决结果，也还可以与多数派法官意见的论证不同的并存意见，反对派法官也可以发表反对意见，并且所有这些意见都有可能在未来的审判中被引用。这种制度激励使得英美法法官更愿意表现自己，哪怕是在一些细枝末节上有分歧，他们也不惜笔墨做出详细表述。同时，为了在法庭内部争夺主导权，撰写多数派意见的法官也往往必须做出详细论证，以便影响、说服或者是反驳自己的同事；或是为了获得足够的支持，做出适度的妥协，以便把那些意见并不完全一致的法官的观点也包纳进司法判决书中。这就意味着法院判决意见还常常针对着法院内部的其他有异议的法官。这些因素都使得法院判决书的论证推理必须非常细致和精制。
　　而在欧陆法系中，法院公布的是审判庭的意见，至少惯例上不允许反对意见或并存意见。[26]这是一种不尊重“知识产权”的制度。在这种制度下，一般说来，法官没有很大的动力将自己的观点细致表现出来，因为产权不明确，精心撰写司法判决的法官从自己的额外努力中既不能获得额外的物质利益（他的职位是稳定的，他的收入也已得到保障），也无法获得额外的精神上的收益。在这种制度下，法官一般也不那么愿意将自己的不同意见（无论是并存意见还是反对意见）细致表达出来。因为除了表明态度之外，对撰写者毫无意义，而态度已经在判决投票中已经表达了。
　　第四，美国法院中的法律助手制度也使得法院更容易产出漂亮且冗长的司法判决书。[27]这些法律助手往往是各法学院的优秀毕业生，毕业后给法官当一年或两年的助手。他们年轻好胜、精力旺盛、阅读广泛，同时对工作有很强的新鲜感，这都使得他们有可能也有意愿撰写出色的司法判决书。据许多报道，在美国法院中，除了少数法官外，绝大多数司法意见都出自这些年青的法律助手之笔，法官实际上往往成了司法意见的编辑，尽管这些意见由于制度规定都是由法官署名。[28]
　　而在欧陆法国家中，没有这种制度。至少据我现有的了解，所有的判决书都出自法官或书记员的手笔。长年累月处理单调、重复的案件很容易使得撰写者失去兴趣（边际效益递减原则）。除了法定责任之外，他们也没有什么动力去学习、了解新的知识，甚至原先学习的知识也会在这种司法生涯中消磨殆尽。[29]
　　影响欧陆和英美司法判决撰写的制度因素当然还不止这些。例如，英美的对抗制使得律师在案件中扮演了更积极的角色，他/她们提供的法律、先例、其它科研成果以及对这些材料的细致的分析不仅归纳了案件的争议，而且为判决书撰写提供了丰富的、尽管是不完全的材料。[30]如果没有这些极为细致的诉讼摘要以及支持材料，没有律师提供的极为细致的论证分析，没有哪位法官有时间甚或是有胆量撰写全部或部分典型的上诉审意见，包括附和意见和反对意见。而欧陆的纠问式审判方式以及律师的法条主义传统则限制了他们可能提供的非法律材料。当然，我没有必要将所有的因素都列出来。但即使仅仅就所列举的这些制度因素而言，也很容易看出，英美法官对于判决理由、法律推理、法律解释之关注，他们的充分论证，主要不是由于他们更好的训练，而是这一系列以及其它我门可能不了解的制度制约的产物。
　　除了具体的制度外，影响司法判决书之撰写的还有更大的 政治 制度环境和制度环境。　　一个基本的制度环境是法院在该国全部政治生活中的地位。如果一个国家的政治生活有相当一部分政治问题将不得不由法院来解决，那么这个国家的法院的法官，或至少是其最高法院的法官，就不得不涉猎更多的领域，做出更详细的法律论证。美国的联邦最高法院就是这样一个典型的例子。多年来，它所审理的案件包括了诸如种族歧视、人工流产、福利、枪支控制等大量的政治、社会问题，同时它也拥有西方其他任何国家的法院都不拥有的广泛的司法审查权。由于它在美国政治中的这一角色，使得美国联邦最高法院在这重大问题上不得不对自己的判决作出深入细致的解释，以获得其相对于其他政府部门的政治合法性。相比之下，如果一个国家的政治体制是议会至上，例如欧陆国家以及英国，有重大影响的社会问题、政治问题主要是通过民主政治程序来解决，司法审查权相对弱小，法院的任务就会相对减少，仅仅是执行议会制定的法律（违宪问题则由单独设立的宪法法院或宪法委员会管），那么这个国家的法院在司法判决书撰写上势必比较简单，法条主义的味道也趋于浓厚。
　　与此相关的是，一个国家的宪法、法律越是容易修改和/或越细致，一般说来，这个国家的法院和法官的判决论证就越为容易；相反如果一个国家的宪法越是刚性，越是概括，或是其法律留给法院解释的空间越大，那么这个国家的法院和法官在涉及重大问题中的判决理由就需要更多的论证。这一点在美国司法中也表现相当典型。例如在种族歧视问题上，在积极补偿行动问题上，在人工流产问题上，美国宪法都没有明确的、直接的规定；而在另外一些政府和希望采取某些行动的问题上，宪法又明令禁止政府干预（例如枪支控制）。美国宪法的修改又非常刚性。但是这一切都不能成为美国最高法院回避社会硬塞给它的法律问题的借口，联邦最高法院的大法官们不得不通过各种法律论证、解释和推理将这些重大社会公共政策问题同一个个非常概括的宪法条款，例如法律的同等保护或正当程序或州际贸易条款，起来，并为此要展开细致绵密的论证，以获得一个对具体案件的妥当判决。相比之下，欧陆法不仅宪法更为细密，而且议会至上，国家相对小，民族单一，议会对许多社会重大问题都可以做出比美国国会一般说来更为迅速地回应，并且其法律也更为细致，这就使法官适用起来比较方便，判决论证也就比较简短。
　　最后一个重大的制度制约是的同质化以及异质化程度。这个问题实际上也是一个制度问题，尽管人们习惯将其视为司法制度的的社会条件。一般说来，在一个不能分享尤其是关于通过论辩来解决纠纷等基本价值的社会中，论证是不必要的，因为这种论证无法沟通，甚至可能加深分歧。正如一位外国学者论证的，并不是所有的交流都能促进人们的理性，使人们达成一致或妥协。[31]也正因此，孔子才说，“道不同，不相为谋”。而一个可以且有必要诉诸论证来说服对方的社会必须是一个已经基本格式化了的、分享了某种交流规则的社会，一个有更多的基本共识的社会。这一点常常为人们所忽视，但不论是从逻辑上还是从经验上看，这都是一个试图以论证达成交流的必要前提。这一点也许可以用三段论来说明。三段论的论证的力量在于言说者和受众都接受论证的前提都是理所当然的。例如，所有的人都会死，并且苏格拉底是人，因此才会得出苏格拉底会死的结论。一旦大家不接受这些共同的前提，认为有的人不会死，或对苏格拉底是否是人有疑问，这一论证就无法进行，论证就完全没有用。如果两个人不通，即使仅仅是语法规则不同，交流不可能，说理也不可能，说服就更不可能。也正是由于这一原因，霍布斯等近代思想家都强调民主和自由的前提是征服，是要使得人们首先接受这些分享的价值。[32]
　　当然，仅仅有这种基本价值（特别是有关解决分歧的程序价值）分享的“同质性”也还不足以必须论证。如果对一些具体问题的看法同质化程度很高，也同样没有论证的必要。在一个视死刑为天经地义的社会中，就不可能有哪个法官在其判决书的开篇就论证死刑的正当性。这种论证不仅会被人们视为多此一举，甚至会被人们视为莫名其妙，言不及义。只有在双方有一定分歧，但人们又分享关于民主、交流、理性以及道德的信念，相信交流的规则可以使人们最终化解分歧，认为暴力、强权无法最终解决问题，人们才会试图通过论证来延展自己的判断，以自己的论证能够说服对方。由此，我们也就可以看出，同样是西方国家，同样分享了民主理性交流的基本价值，而美国社会中法官的判决论证总是更为详细、周密，即使是同属英美法系的英国法官也不能与之相比，[33]根本原因就在于美国内部对于许多具体问题认识的异质化程度要比欧洲国家包括英国都更高。
　　必须指出，上述制度可以解说的都是常规问题，常常无法回答特例。而特例确实存在。例如，美国著名法官波斯纳。他既不是最高法院大法官，但他的司法意见不尽产出高，而且质量也高。他有一些极为出色的法律助手，但是据其助手所言，他从来不用法律助手撰写司法判决，而仅仅是让这些助手扮演一个评论员的角色。[34]但是制度不能建立在这样的特例上，不能建立在个别人的特别偏好上。相反，甚至在波斯纳身上，我们也还是可以看到这种制度的影响。毕竟，波斯纳是美国当代被引证最多、因此是最有影响的上诉审法官，[35]同时也是被引证最多的、因此被称为活着的最伟大的美国法学家。[36]
　　经过了这样一番比较考察，再回过头来看中国法官在判决书之写作上的问题，我们可能会更深入、冷静一些。中国司法制度从总体上来说，属于欧陆法系，从这一点上看，中国对法官的判决书论证说理的要求就注定偏低，制约欧陆法官判决书写作的一系列制度因素在中国司法制度中都存在，甚至更为突出。加上中国法官的文化、专业素质从总体上看也偏低。因此，判决书简单，缺乏甚至没有论证的情况就会更为明显。
　　但是，我还是不能将中国简单地归在欧陆法系，从而把中国的问题简单化了。事实上，制约中国法官判决书之撰写还有一系列中国本身的原因和制度原因。
　　例如，中国一方面在如何解决分歧求得一致的程序性价值之分享不够。中国法院毕竟是从近代的衙门中分离出来的，威权主义的色彩比较浓厚。尽管法官不是严格意义上的官员，但是，用“我说你听”的方式、行政的方式、决断的方式处理纠纷还是为许多法官接受，并认为是天经地义的，理所当然的。他们不仅是不大会说理，他们更不大习惯说理。
　　另一方面，中国的法院和法官在中国中的地位也比欧陆法法院和法官在它们社会中的地位更低。不仅司法独立的传统不够，而且司法机构内部的行政色彩相当浓重。法院和法官往往会受到来自各方的各种形式的干预，包括内部的层层审批，包括社会中波动的舆论干扰。在这样一种环境中，坦白地说，至少有一些时候，说理论证在法官看来是没有意义的。如果论证的结果是如此，但如果当地政府或是院长要你得出另一种判决（哪怕是这些要求并不错误，也并非徇私枉法，仅仅是由于认识不一致DD而这是常有的），或者是社会民情或大众传媒普遍要求法官这样判，那么法官有什么可能按照法律的逻辑来论证呢？要对这样的判决做出某种法理上的正当性论证，只能是自欺欺人。
　　肯定会有批评者认为我在为中国的法官开脱。其实未必。我的要点在于强调司法独立的必要性和重要性，强调司法审判独立是判决书质量提高的一个重要的尽管不是唯一的前提条件。因此，我还是强调制度的重要性，而不是简单地指责法官的个人职业道德或责任心，将判决书论证之缺乏归咎于其知识的缺乏和技术的低劣。不错，职业道德和责任心很重要，但必须有一个环境来养育和运用这种职业道德和责任心。不错，知识和技术也很重要，但是更重要的是要创造一种知识和技术得以运用、发展、累积的制度。也正是在这个意义上，我倒是认为那种过分强调法官的道德品质、强调知识和技术的论点有点避重就轻。
　　还有一点制约中国法官判决书之撰写的条件。这就是中国社会的同质化程度还太高。对许多司法的问题，法官、当事人和民众都已经有了比较稳定的看法。在这种情况下，中国法官就不大可能甚至没有太大的必要讨论一些在他们看来不成问题的问题。我在前面就提到死刑问题。对于中国法官来说，就不大可能一般地讨论死刑的正当性，因为死刑的正当性在我们这个社会对于绝大多数人来说不是一个问题；也许可以讨论的仅仅是在某一个具体案件中死刑是否适当的问题。又比如，1999年海淀区法院关于刘燕文诉北京大学案件的判决。[37]这个案件，无论审判的最后结果如何，仅仅就是否应当进入审判，都需要有严密、细致的法律论证。但是在北大学生群情激动的情况下，在“保护弱者”的政治正确社会思潮鼓动下，法官当时的唯一任务也许就是做出一个能令学生满意的判决结果，而不是要写出一个令法律界和法学界满意并经得起 历史 考验的判决论证。又比如，1997年海淀区法院在一起产品责任案件中，仅仅用一句话“根据……司法实践掌握的标准”就创造了《民法通则》和中国司法实践上从来没有过的精神损害赔偿。[38]这个判决发布在3?15消费者日，用该院法官在当晚中央电视台3?15晚会上的话来说，是要“把这个判决献给广大消费者”。在一个共识太强、没有多少争议的环境中，或在一个异议很小乃至难以听见的社会中，对法官要求的也许就只是表态，而不是理由。
　　上面的分析的前提是，我们的法官确实析论证能力很弱。这是一个有关事实的判断。但这个判断究竟是否成立，而不是一个推理的问题。因此，我必须从经验的层面对这一点予以考察。
　　如果仅仅根据目前公布出来的判决书来看，这个判断是成立的。但是根据我在基层法院的调查阅卷来看，我发现这一判断不能成立。中国法院内保存的案件卷宗内，除了正式的判决书副本外，都有一份结案报告。这份报告对案件处理都有详细的介绍，有比较详细的关于判决理由的论证分析。就我看过的结案报告来看，即使是文化、业务水平相对说来比较低的基层法院法官实际具有的分析论证能力要比根据现有的判决书推断他们具有的能力要强得多。我在其他文章中对一些案件的分析[39]以及目前在北大法学院学习的曾担任各级法官的研究生也向我证实了这一点。非不能也，乃不为也。他们也许还比不上英美法官甚至欧陆法官，但他们的能力可能远远超过法学界对其现有实际能力的估计和判断。这也就进一步支持了我前面的分析和判断得出的结论，中国法官在公开的判决书中表现出来的“分析判断不足”不是一个法官的个人能力问题，而是制度使然。但是，千万不要以为我的这一发现仅仅是对其他学者之判断的一个批评。应当说，这其实也是对他们对法官之要求的一个支持。假如我们的法官有足够的能力进行细致分析判断，那么提高中国法官判决书之撰写质量就不是一个不切实际的幻想。这种追求不仅是应当的，而且是可能的。
　　但是问题是否因此就很简单了，中国法官只需要一份更像判决书的结案报告就行了呢？问题并不那么简单，与这个问题相关的，但中国法学界一直没搞清楚问题是，司法判决书论证的预期受众是谁？用更普通的话来说，就是判决书到底主要是写给谁看的，是民众还是法学界、法律界人士，甚或是法学界最优秀的学者？
　　多年来，由于法学的“幼稚”，由于中国的同质化，这个问题一直不为人们所重视，几乎从来没有作为一个问题进入中国学者的理论视野。只是到了近年，才有个别学者从其他方面提出了相关的问题。[40]学者们只是笼统地讨论司法论证和推理。似乎判决书的预期受众是一个没有清晰面目的社会公众，[41]但学者们（包括我自己）实际上总是习惯于用自己的偏好作为评判的标准，自觉不自觉地争抢着在当代中国社会中仍然具有强烈政治合法性的社会公众代言人的角色。因此，学者们实际同时扮演了两个角色。这种话语如果说在80年代还没有问题，那么如今已经可以看出具有内在紧张关系。我自己就曾有过这种经验。在一篇论文中，我曾就两个案件过学理的评析，[42]当时的一个重要动因就是我感到初审法院的判决理由论证不够充分。在这里，我并不是要推翻或修改自己对这两个案件的学理分析，而只是在反思后承认，我的分析是从学术角度切入的，写作对象是给学者或至少有一定理论水平的法官、律师看的；我不知道有多少普通人能够看懂我运用科斯定理来分析肖像权与表达自由之间的权利冲突。
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