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　　2015年司法考试真题解析
　　1.《刑法》第三百八十九条第一款规定：&为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。&同条第三款规定：&因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。&关于上述规定，下列哪些选项是正确的?
　　A.&为谋取不正当利益&是客观的构成要件要素
　　B.&不正当利益&是规范的构成要件要素
　　C.&给予国家工作人员以财物&是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素
　　D.第三款规定的内容，属于消极的构成要件要素
　　答案：BCD
　　解析：行为外部的、客观方面的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等;表明行为人内心的、主观方面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。&为谋取不正当利益&是表明行为人内心的、主观方面的要素，是主观的构成要件要素，因此，A项说法错误。
　　按照刑法理论的通说，在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素;如果需要法官的规范的、的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。对于&不正当利益&需要法官规范的、评价的价值判断才能认定，是规范的构成要件要素。因此，B项说法正确。
　　通常的构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要件要素。C项中，&给予国家工作人员以财物&是与行为人的行为有关的、积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，是客观的构成要件要素、积极的构成要件要素，因此，C项说法正确。
　　另外，虽然通常情况下构成要件要素都是积极的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素，例如：《刑法》第389条第3款规定的&因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。&这便是行贿罪的客观要件中的消极的构成要件要素。因此，D项说法正确。
　　综上，本题正确答案是BCD.
　　2.下列哪些选项成立不作为犯罪?
　　A.过路人甲看见某公寓发生火灾而不报警，导致公寓全部被烧毁
　　B.成年人乙带邻居小孩出去游玩，小孩溺水，乙发现后能够救助而不及时抢救，致使小孩被淹死
　　C.丙重男轻女，认为女儿不能延续香火，将年仅1岁的女儿抱到火车站，放在长椅上后离开。因为天冷，等警察发现女孩将其送到医院时，女孩已经死亡
　　D.司机丁意外撞倒负完全责任的行人后，没有立即将刘某送往医院，刘某死亡。事后查明，即使司机丁将刘某送往医院，也不可能挽救刘某的生命
　　答案：BC
　　解析：本题考核不作为犯罪。不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。成立不作为犯在客观上必须具备以下条件：第一，行为人负有实施特定积极行为的具有法律性质的义务(包括：法律、法规明文规定的义务;职务或业务要求的义务;法律行为引起的义务);第二，行为人能够履行该特定义务;第三，行为人不履行特定义务，造成或者可能造成危害结果。
　　A选项中，甲虽然看到公寓发生火灾，但是他没有报警的义务，因此不可能成立不作为犯;
　　B选项中，成年人带小孩去游泳，负有保护该小孩生命安全的义务，小孩溺水乙发现且能够救助而不及时救助，成立不作为犯。
　　C选项中，丙作为父母，有抚养子女的义务，且有能力履行却不履行，成立不作为犯;
　　D选项中，如果先行行为为犯罪行为的，并且刑法对这种行为引起的加重结果有明文规定的，不另定不作为犯罪;如果刑法没有规定的，仍以不作为犯罪评价。本项中的司机丁属于交通肇事逃逸致人死亡的问题，因此不以不作为犯罪另行评价。
　　3.甲欲杀乙，向乙开枪，但未瞄准，子弹从乙身边穿过打中丙，致丙死亡。关于本案，下列哪些说法是正确的?
　　A.根据具体符合说，甲对乙成立故意杀人(未遂)罪，对丙成立过失致人死亡罪
　　B.根据法定符合说，甲对乙成立故意杀人(未遂)罪，对丙成立故意杀人(既遂)罪
　　C.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立故意杀人(未遂)罪，对丙成立故意杀人(既遂)罪
　　D.具体符合说与法定符合说均认为，甲对乙成立过失致人重伤罪，对丙成立过失致人死亡罪
　　答案：AB
　　解析：本案考核打击错误。按照具体符合说，甲追求的结果与实际发生的结果具体不一致，阻却了甲对丙的死亡承担故意罪责，故对乙成立故意杀人(未遂)罪，而对丙的死亡成立过失致人死亡罪。
　　按照法定符合说，尽管具体不一致但在法定范围内一致，不影响罪责的承担，甲对乙成立故意杀人(未遂)罪，对丙成立故意杀人(既遂)罪，故选项A、B正确。
　　4.下列哪些情形不能认定为过失致人死亡罪?
　　A.甲在运输放射性物质过程中发生事故，造成4人死亡
　　B.乙在工地塌方之后，仍然强令6名工人进入隧道抢救价值2000万元的机械，6名工人由此遇难
　　C.丙遭受不法侵害，情急之下失手将不法侵害人打死，法院认为丙防卫过当，应当负刑事责任
　　D.聚众斗殴致人死亡
　　答案：ABD
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司法考试刑法真题解析
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2015年司法考试刑法总论法考点：不真正不作为犯：与相应作为犯具有等价性
11:05&来源：
　　2015年总论法考点：不真正不作为犯：与相应作为犯具有等价性。2015年已经开始，现在是基础复习阶段。为考生整理了刑法总论法部分的名师讲义，供大家复习参考。
　　与相应作为犯具有等价性①（危害程度的整体评价要件）
　　&应为、能为、而不为&是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。对此可以参照对比不作为所对应的作为犯罪的程度，如果达到相对应的作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可以犯罪论处。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断，具体参考因素有：作为义务的性质及程度高低，行为人支配危险发展的程度高低。
　　例1，警察乙在大街上巡逻，看到歹徒用刀砍杀王某，围观人很多，乙也围观，故意不解救，王某被杀死。首先乙的不作为构成不作为犯罪，但构成的是不作为的滥用职权罪还是不作为的故意杀人罪？由于乙的不作为与作为的故意杀人罪不具有等价性，只与不作为的滥用职权罪具有等价性，所以对乙以不作为的滥用职权罪论处。
　　例2，警察丙在自己家里看到歹徒用刀砍杀妻子，故意不解救，导致自己的妻子被杀死。 首先，丙的不作为构成不作为犯罪；其次，丙的不作为达到作为的故意杀人罪的程度。这是因为案发现场不是在人很多的大街上，而是在自已家里，没人能救，只有丙能够救，而且丙也有能力解救。
　　①参见周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第87页。
　　【典型】
　　1.下列哪一选项构成不作为犯罪？（2012年。卷二。4题）①
　　A.甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡
　　B.乙女拒绝周某求爱，周某说&如不答应，我就跳河自杀&。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡
　　C.丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡
　　D.丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡
　　2.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？（2013年？卷二 .51题）②
　　A.船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。甲的行为成立不作为犯罪
　　B.甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制 止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯
　　C.甲意外将6岁幼童撞入河中。甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪
　　D.甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。甲成立不作为犯罪
　　①答案：A项，甲没有刑法上的作为义务。B项，案发地点不是乙监管的特定领域，乙没有刑法上的作为义务。C 项，丙的先行行为产生作为义务。D项中的漂流发生在风景区，景区应该有一定的安全措施，这与真正的野外探险式漂流 有所区别。丁与秦某的生命法益并没有处于明显脆弱、危险的状态，二人的结合难以评价为能够产生作为义务的危险共 同体。丁没有刑法上的作为义务。本题答案为C项。
　　②答案：A项，甲将人推到水中淹死，属于作为的杀人。B项，成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。丈夫对妻子 （税务局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务。如果不阻止，不构成这些罪的不作为的帮助犯。C项，乙的行 为是不作为犯罪的教唆犯。D项，自愿接受行为会产生保护义务。甲的行为构成不作为犯罪，具体而言触犯遗弃罪。本 题答案：BD. 责任编辑：琪
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下列哪一选项构成不作为犯罪？ A．甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼
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提问人：匿名网友
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下列哪一选项构成不作为犯罪？ A．甲到湖中游泳，见武某也在游泳。武某突然腿抽筋，向唯一在场的甲呼救。甲未予理睬，武某溺亡 B．乙女拒绝周某求爱，周某说“如不答应，我就跳河自杀”。乙明知周某可能跳河，仍不同意。周某跳河后，乙未呼救，周某溺亡 C．丙与贺某到水库游泳。丙为显示泳技，将不善游泳的贺某拉到深水区教其游泳。贺某忽然沉没，丙有点害怕，忙游上岸，贺某溺亡 D．丁邀秦某到风景区漂流，在漂流筏转弯时，秦某的安全带突然松开致其摔落河中。丁未下河救人，秦某溺亡
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