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2014年电大行政法学(1)案例分析题及答案小抄参考
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行政管理专业《行政法学》行政诉讼案例分析|行​政​管​理​专​业​《​行​政​法​学​》​行​政​诉​讼​案​例​分​析
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行政法学的新脸谱――写在读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》26
行政法学的新脸谱――写在读叶俊荣《行政法案例分析；骆梅英；行政法唯一不变的是变化；――BernardSchwartz；行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到；――Joseph.P.Tomain&Si；一、“这还是行政法吗？”；也许还是一两年前，当一个研习行政法的学生拿着一本；彷徨于旧田亩的耕耘与新天地的开创之间的我们，脑中；叶教授一直致力于
　行政法学的新脸谱――写在读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》之后骆梅英 行政法唯一不变的是变化。[1]―― Bernard Schwartz行政法学自己提出问题并自己解决问题的时代已经走到了它的终点……这门学科的基本变量和范围已经被限定，而行政法学者所提出的问题在这些变量和框架内已经不能得到完美的回答……传统行政法学永远不能告诉我们，什么是好的政策，也不能告诉我们理想的政治图景应该是怎样的，而政府规制学的意义就在于此。[2]―― Joseph.P.Tomain&Sidney.A.Shapiro一、“这还是行政法吗？”也许还是一两年前，当一个研习行政法的学生拿着一本《微观规制经济学》[3]作读书报告的时候，你肯定会觉得诧异；而现在，规制与放松规制（regulation and deregulation）、政策工具（policy tool）、外部性（external）、成本收益分析（cost-benefit analysis）等一些新语词却正在不断冲击着我们的脑神经。于是，很自然的，一个受传统行政法学教育熏陶的人就会脱口而出这样一个问题：这还是行政法吗？如果是，那为什么在我们所熟知的行政法教科书内，找不到相应的词汇来描述类似的问题？在我们所精心架构的行政法总论的大树下，也找不到它们的位置？而另一边，当我们将目光转向真实世界，管制国家[4]中正在发生什么样的变化？新兴的政府规制学[5]究竟又有着怎样的长处，无可否认的是，对于这类问题，我们的行政法律文化似乎一知半解、难以回应。彷徨于旧田亩的耕耘与新天地的开创之间的我们，脑中满是问号。行政法学的演出市场上，政府职能的转变、规制手段的多元与对控制政府权力的新模式的需求共同构成了观众审美口味的变量，使得旧脸谱的色彩多少与时下融入各种现代元素的时髦彩妆相比显得格格不入。行政法学能否回应公共行政的改革浪潮，并为制度创新提供规范性基础和学术支持？传统行政法学理论能否解释、描述和预测当前真实世界中发生的行政法现象？[6]这些问题又是不是已经触摸到了行政法学整个学科体系的中枢神经？这也许恰恰是我们对于下面一组问题感到不安的原因，在传统行政法中引入政府规制的研究视角会不会脱离行政法学的疆域，使行政法学本身作为法学的学科体系和特征被淡化？行政法学者又能否驾驭这种需要在思维上打破定势、在方法上更多地引入经济学、政治学、社会学、管理学等因素甚至在精神上以饱满的热情和充沛的精力深入到行政实践的内部去一探虚实的研究方法？经济学院、政府管理学院与法学院课堂上的规制学又有着怎样的不同与相似？[7]如果我们不是固守传统疆域的保守派,并且愿意将规制作为一个发现和解决问题的视角来看待的话，或许我们更能明白解答上述问题的关键在于，行政法学者能不能找到一条恰当的路径将规制理论与传统行政法学相结合，从而将行政法学引向一个更有作为的天地。叶俊荣教授于1999年写成的这本《行政法案例分析与研究方法》，其价值兴许正是在这最后一个问题上为我们提供了答案，或许不是答案的全部，但至少是一种指引我们如何去获得答案的方向。或许，作者的学术背景――负笈耶鲁[8]，深受新兴的政府规制理论的影响，并致力于将规制理论引入传统行政法学，拓展行政法学的新视野――多少有助于我们理解其为何能成为解答疑问的人选之一。叶教授一直致力于大陆法系和英美法系方法论的比较与调和。该书在结合规制分析方法与传统案例分析方法两者优点之基础上，提出了三层次案例分析法，在权利与救济之后又延伸出制度与程序、政策与策略层面的考量，这种规制理论对传统研究方法的改造大大开拓了行政法的视野，并使得对真实个案的分析具有了政策反思的功能，自然最为出彩。但，令笔者不吝笔墨的不止于此。无论是管制时代下行政法定位的理论铺垫，还是后面的来自于真实世界的12个个案的精彩演练，甚至于细节上的如何整理和收集资料的介绍等，该书所提供的理念、方法和信息量都是洗脑式的。二、谁来勾勒行政法学的脸谱“这还是行政法吗？”事实上这个问题本身就弥漫着浓厚的传统行政法框架的色彩，其包含着对于什么是“行政法”的一个先验的判断。那么什么是行政法？行政法的基本内容有哪些？行政法学的脸谱应该由谁来描绘？这是一个学科在经历每一次革新时都不可回避的证明改革正当性的问题，这也是叶书在理念和方法上主张将规制研究的视角引入传统行政法学不得不首先回答的前提问题，从服务于良好行政（sound governance）的目标重新定位行政法价值基础，从政府规制的视角发现行政法问题，直至用规制分析方法发展传统行政法案例分析方法，规制理论进入行政法学的演出市场必须获得因上述问题的回答而获得的“市场准入证”。叶书当然不会回避这个问题，其结合当前国家转型与行政法的重新定位两个关键词提出，行政法的内容“应与当代对行政法所赋予的时代机能配合考量” [9]，这一命题的提出及其扩展，为用管制理论来描绘行政法案例的三层次案例分析方法架设了理论基础。遗憾的是，因为这并不是该书的重点，所以作者着墨不多，我们无法在书里找到更为细致的论证或者学术史的整理，但是显然，这是一个需要注释的命题。谁来勾勒行政法学脸谱？公法学家早已提出，“公法是一种复杂的政治话语形态；公法领域的争论是政治争论的延伸”，[10] “每一种行政法学理论背后，皆蕴藏着一种国家理论”，[11]与市民生活的相对稳定性相应的民事法律相比，行政法则深深根植于它所在于其中的社会、政治、经济、文化和历史背景。回顾行政法学的发展和演变史，就会发现行政法是一门对时代机能的转变回应最为迅速、更新换代周期越来越短的学科，“没有哪一个学科的从事者需要像行政法学者那样不断去重新思考自己的领域”[12]。随着国家职能的转变，不仅指导行政法的整个理念在改变，从消极行政向积极行政的发展，行政专家模式与司法审查模式之间的往复，[13]即使是在不同的历史时期，甚至可能仅仅只是十年二十年的周期，其中心问题就在不断改变。施瓦茨教授曾对20世纪40年代至90年代这半个世纪以来的美国行政法做过一个总结：半个世纪前美国行政法的核心问题有两个――是否设立统一的《行政程序法》和司法审查的范围；四分之一世纪前，核心问题则变为行政调查和特权与权利；而现在行政法的核心则是成本收益分析和“谢弗林尊重”，这位几乎可以称得上是美国行政法的见证者不禁由衷地感叹“行政法唯一不变的是变化” [14]。我国行政法学的发展历程何尝不是带着浓重的历史烙印。从一开始前苏联管理型行政法的移入，到民主法制进一步发展，去权威时代的来临，控权呼声下行政诉讼法的出台，司法审查的实践提出了很多属于行政法学自身的专业问题，于是回答这些问题的专业话语体系以及能运用这些话语的职业团体开始形成，再到90年代市场经济条件下回应政府实践的新需求推动行政法学的大发展，行政指导、行政契约、行政计划等等一系列类型化的行为形式加入到行政行为的大家族中来，信赖保护、信息公开、说明理由等新的程序法原则和制度充实到行政法学总论中来，[15]这些都说明，行政法学的脸谱就是一张时代的脸谱。既然行政法的脸谱是其所处的时代特征的客观写照，那么能否正确把握这个时代的主题就成为决定行政法学能否适时转变功能定位并探求新的研究路径的关键。公共行政既是行政法学者研究的有效对象，也是他们需要保持回应性的事项，如果不能领会我们这个时代国家与公民、政府与市场正在发生什么样的变化，我们就无法领会行政法三层次案例分析方法真正的旨趣所在，也就看不到规制视角的引入将会为我们的行政法带来什么样的惊喜。某种意义上，当下的行政法正在开始其管制时代下的漂泊之旅。管制时代的几个基本命题及其对传统行政法学脸谱审美上的挑剔主要在于：一、公共行政的功能从消极走向积极。与此相对应的是，传统行政法学以“规范+程序”的捆绑模式能否真正实现对政府权力的有效控制？司法审查能在多大程度上制约和影响政府的决策？行政法应当坚持行政优位还是司法优位？二、公共行政的专业化取向。与此相对应的是，一部抽象的行政法总论能否合理因应林林总总的管制形态？行政法总论与分论如何实现互动式地良性发展？三、公共行政的手段多元化。与此相对应的是，传统行政行为的分析路径――行政行为形式理论，能否应对日趋复杂的行政法律关系或法现象，能否为更好地实现行政目标提供相匹配的作用方式？四、公共行政的效率化。与此相对应的是，传统行政行为缺乏对行政的结果和绩效进行有效评估的工具和标准，缺乏数字和公式的行政法学对于说服行政机关、影响公共政策到底有几层把握？五、公共行政争议背后的利益结构复杂化。与此相对应的是，传统的行政法案例陈述方式能否描述管制实态的全貌？传统以请求权为基础的案例分析方法能否揭示争议各方及其所代表的阶层之间错综复杂的利益结构？六、行政法学自身的“开放”，与上述问题相对应的是，行政法学如何吸收和引入其他社会科学和人文科学的方法，诸如经济学、社会学、管理学、政策学、人类学等因素，从而使行政法学具有更好地解释和描述法现象的能力？我们的讨论将围绕此展开。当然引入政府规制理论并不是彻底改造甚至颠覆我们的传统行政法，这也是叶书最为闪光的地方――没有任何想要获得学术话语霸权的企图，也没有使用任何救世主般的口吻。在笔者看来，规制是一种发现行政法现象并且启迪我们去寻找解释这些现象的新路径的研究视角。这是一种更靠近功能主义[16]――我们必须直面现代生活的理性化――的风格。特别在行政法三层次案例分析方法中，传统行政法的分析模式与规制分析模式得到了完美的融合。这种成功的嫁接正是叶书为我们如何在管制时代研究新行政法学所提供的一个模版。三、行政法学的变脸：从司法回归行政（一）司法优位？抑或，行政优位？传统行政法学的功能定位主要在于私人权益之保障，以司法救济为中心，其基本逻辑是：行政权的庞大容易出现滥用进而侵害人民的权益，因此行政机关的行为必须受到法律的约束，此种合法性审查需要由独立且公正的法院来进行。这种法院视角下的行政法功能定位仍是当前行政法研究的主流，是我们所构建的行政主体―行为―救济理论的“阿基米德支点”。在政府的触角停留在治安与处罚总之远没有现在这样广泛的时代，司法审查的确发挥了实现大部分行政正义的功能。但是随着行政所辖范围的扩大，所涉利益的多元，行政的过程不可避免的成为一个各种政治力量博弈的过程，司法审查的有限、权力分立的边界以及程序规范的实体无涉使得行政法无法进入行政的实体过程，因而只能“是在整个政府体系――无论是静止的、还是活动的――的外部徘徊”，而且“传统行政法学所真正能提供的、能够对行政规制的实质内容进行有效分析的专业?话语?太少了” [17]。于是，一个足以令人不安的问题出现了：对于行政，我们究竟了解多少？似乎是每天我们都在接触它，从书本、到课堂、到法院，从主体、到行为、再到救济，我们经常在对政府的行为作合法与不合法的评价。但当深入到政府运作的内部，为什么这样设置机构？决策是怎样形成的？行政人员考量的重点在哪里（长官意志、政策惯例抑或其他）？如此制度架构的病理又何在？面对这些行政的实质问题，我们俨然又成了“看地球人打高尔夫的外星人”[18]――有时我们常常埋怨政府的拖沓和反复无常，而有时又不得不赞叹政府决策的神速。我们不了解行政，是因为我们总是拿着司法审查的灭火器站在它的大门外，当火势蔓延的时候我们懂得救火，但是谁也无法保证里面的火苗是否已真正被扑灭。因此，艾得力教授认为，当前行政法面临的问题是能否从过时的控制自由裁量权这一中心转向直接面对“良好行政”（sound governance）的问题。[19] 而引入政府规制视角的新行政法学则定位于公共福祉的制度体现，以分析政府规制过程为中心，深入到政府运作的内部，探讨决策的形成、官员的行事考量、机关的设置权限等问题，其基本的逻辑在于：行政机关本质上应被定位于增进公共福祉，行政法的真正设计者――行政立法者和行政官员才是行政法学所应当关注的焦点，不仅仅是通过法院的拘束，还应藉由适当的制度设计，影响政府整体所主导的程序，进而促进公共福祉。这种行政视角下的行政法功能定位“并不全然以法官进行合法性审查为主轴的司法救济为中心，而是藉由整体制度的设计，促进公共福祉的体现”[20]。因此，引入规制理论可以回答传统行政法学永远不能回答的问题，那就是：什么样的治理是善的，什么样的政策是美好的，什么样的行政机关是可以有所作为的。行政法的后一功能定位，是对进入去权威时代后，管制职能从消极走向积极，管制手段的多元，所辖事务的复杂以及自由市场的需求、民主思潮的冲击和国际化竞争的压力下，行政法不再满足于消极地充当控制滥权的“看门狗”角色，而积极地去寻求更有作为的天地的表现。（二）总论→分论？抑或，分论→总论？不同于自然科学和一般社会科学，行政法学研究采取的不是从特殊到一般而是一般到特殊的进路。这种从概念到事实的路径，往往容易造成概念因外延的扩大、例外的出现而进一步抽象化，又因高度抽象化而进一步远离社会实践的困境。这或许也是行政法之所以会成为“一门需要不断去找寻自我的学科”[21]的原因之一。传统行政法以一部越来越厚的行政法总论为主轴，以行政主体――行政行为――行政救济三大部分为主体，遵循从普适的概念――发现例外――修正原概念的发展路径。然而，现代管制国家，行政的分工越来越细，各个不同领域的行政又有着各具鲜明特征的个性，面对一部纷繁复杂的部门行政法的画卷，一部强调共性的行政法总论能否一体适用？[22]特别是当深入到部门行政法，诸如环境、水务、福利、医药、通讯、交通等领域――行政法理论与生活对话的真正舞台――具体的规制领域所涉及的技术背景、行业政策与经济效率等专业考量正在不断揭示着传统行政法总论的“话语窘境”。而引入政府规制的研究视角，事实上就是以一种实证的视角去发现行政法学的问题，关注真实世界中形式各异的管制形态，重视部门行政法的研究，通过行政法分论的发展和充实来补充、注释行政法总论。部门行政法的繁荣是行政法新老脸谱间不同的色彩。我们发现，在当代美国行政法学家中，几乎每一位都有某一部门行政法的独门武功，布雷耶大法官专长能源和航空业规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，维斯库斯教授则以研究风险规制而享誉学界。行政法学者在部门行政法的研究中不仅将学术的贡献扩展到了现实世界，为行政实践提供更为可行和具体的操作方案，为改革和制度创新提供有分量的规范性论证和学术支持，而且通过行政法分论的发展，才使行政法总论走下神坛并在实践中获得养分。（三）行政行为型式化？抑或，组合考量？传统的行政法学从法治国的原理出发，要求一切行政活动必须符合法的控制。因此，基于法概念操作技术之方便，司法审查技术得以与行政活动相衔接，在行政机关为达成一个行政目标所实施的一系列活动中，选定某一特定时间点的行为作为控制行政活动是否适法的审查对象。行政行为形式理论[23]是传统行政法学的核心。只有被型式化的行政活动才能与行政程序、司法审查类型相衔接，并产生一系列法治行政的规律。然而，今天行政国家的活动方式，往往是为了达成一个行政目标而同时、先后、结合运用各种行为形式（计划、禁止、许可、奖励、契约等等），且常常需有其他行政机关、相对人、利害关系人或者其他利益团体予以配合，某一行政行为的作出不仅仅涉及行政机关与相对人一方的权利义务，而且涉及到各种各样的政治选择以及利益冲突。此时，仅选出某一时间点的行政行为作为审查的对象，往往很难把握整个行政工程的全貌。无法穷尽且难以被准确归类的非正式行政行为的法治化问题、仅以某一时间点的审查容易造成片面、形式的合法性控制的问题、难以容纳行政法律关系各方复杂的利益结构的问题等等，使得传统行政法上行为形式论难以合理应对实践中管制工具的组合现象。而政府规制研究的一个关键，乃在于揭示由不同行为形式所组合而成的各种规制手段或政策工具及其所需各项权限分配、资源配置等如何与更好的实现规制目标相匹配（match），[24]还包括规制权限的划分如何更合理地实现利益均衡，管制程序的设计应如何在更大程度上实现公众参与等等？叶书在源于社会生活实践的12个个案研究中无处不渗透着这种关怀，比如在美丽阁妓女户案中[25]，将管制权限交给警察局是否恰当？管制部门针对色情行业应当采取许可制、禁止制还是缴费经营制等管制方式？等等，以管制的视角将一个个案的争点扩展到政府部门对一个行业的管制，这正是管制理论得以使行政法理论更好地与生活对话的写照。（四）评估标准泛化？抑或，可量化？传统行政法学关注的是行政活动的适法性，往往对行政活动的评价限于合法与非法两种，然而一方面应对公共行政的效率（更关注结果和绩效）要求，传统行政行为缺乏一套可操作的评估工具；另一方面，由于司法审查的结果无论是判令撤销、重作、履行还是确认违法，最终行政问题的解决仍然不可避免的依赖于行政机关的实体政策过程，哪怕是对裁量权进行审查的合理性原则，也需仰赖正当、理性、考虑相关因素等等不确定法律概念和判断余地理论。现代行政正在以长足之势入主国家权力的核心，准立法、准司法功能的加强，部门问题的进一步专业化，正在日益阻止别人能够对其说三道四，控权，我们需要的不仅仅是勇气和热情。也许早在一百多年前霍姆斯的预言“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是?白纸黑字?的研究者，但未来属于统计学和经济学的研究者”[26]对今天的行政法学者来说仍然显得有些超前，但我们不能不正视的是，国外尤其是美国，在公共行政中运用成本收益分析评价管制政策正在发展为行政法学的新一代控权模式[27]。以公共行政为研究对象的行政法学是否借鉴经济学、统计学的知识为公共政策提供可量化的评估标准，或者为这种标准的引入提供制度和程序设计上的学术支持，是行政法学界需要共思的任务。
不仅如此，司法优位与行政优位这两张不同脸谱的行政法学，也在影响着我们的行政法学研究取向和教学。第一，影响着我们的行政法学教育要为社会输送什么样的人才。法院视角的训练，行政法的研习者“往往从法官的角度去看一件行政争议，相关学理和法理的探讨，都是为了就一件已经发生的争议作事后合法性的判断”[28]，因此“往往造成法律人自愿流向法律工程的下游产业，只关心个案合法与否，缺乏宏观的政策分析能力”[29]。规制学的研究视角则以回答什么是良好的行政为己任，提倡行政法学者应当成为政府的座上宾，成为宏观决策的参与者，成为整体制度的设计者，这才使得行政法成为一门真正的显学，造福于更多的受众。第二，在具体的问题面向上，也影响着我们对于什么才应该是行政法的研究对象的认知。于是乎，一个有意思的现象是，“在王君认为行政法上极有学术价值的问题，对赵君而言，也许只是文字游戏。相反的，赵君所认为的管制实务上的大问题，也许根本进不了王君的理论体系”[30]。这种认知差异与其说是由学者个人之间的研究范式不同造成的，更毋宁说是管制国家下行政法脸谱多样化的客观写照。四、新的画笔：三层次案例分析法如果说政府规制的研究视角是为传统行政法学的脸谱画上新的色彩，而如何不使其显得突兀或者又一不小心将京剧演员化成了越剧演员，关键在于行政法学者能不能找到这样一支神来之笔。叶书的创新之处――行政法三层次案例分析方法，用管制理论描绘行政法案例，通过将案例置于其所处的时代特征、管制背景、利益阶层之间的复杂结构等所组成的一个广阔背景中来观察，在传统的权利义务争议之外，发展出制度与程序、政策与策略面的考量，从而将管制理论引入行政法学，拓展了行政法学的政策功能并且又不使其以一种完全陌生的话语出现――正是叶书对新行政法学所作出的最大贡献。具体来说：第一层次是我们所熟知的传统以请求权为基础，当事人之间的争议和法律适用问题为核心的分析方法，从权利和救济层面，以法院的视角来审视个案所涉的法律问题；第二个层次，以当事人主张的权利救济背后相关的制度与程序为出发点，超越个人之间的争点，更超越法院的考量，从整体制度的内涵与程序，探究事件发展过程中各种权力部门之间的互动，包括行政机关与立法机关、司法机关之间、不同职能的行政机关之间的互动，结合事件发生的各种背景原因，进而作制度改革面向的思考；第三层，在案例检讨和制度考量的基础上，就整个体制运行的政策和策略层面予以审度。实际上是对政府对该案例所涉及的行业的规制政策和规制手段的整体考量（参见《行政法案例分析与研究方法》，第43页。）实际上，三层次分析方法是在传统的分析当事人权利义务纷争为第一层次分析的基础上，架构制度与程序以及政策与策略两个面向的考量，此种多层次的分析方法，在注重私权救济之外，进一步就个案背后所隐藏的制度与政策面向的问题作深入探究，从而使行政法的案例分析具有了政策反思的功能。比如在高尔夫球场设立案[31]中，原告向主管机关教育部申请设立高尔夫球场，教育部以设立地位包含各类专业文献、幼儿教育、小学教育、生活休闲娱乐、各类资格考试、应用写作文书、专业论文、中学教育、高等教育、行业资料、行政法学的新脸谱――写在读叶俊荣《行政法案例分析与研究方法》26等内容。　
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