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403 Forbidden开设网络赌场“情节严重”的标准是否适用于实体赌场犯罪
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开设网络赌场“情节严重”的标准是否适用于实体赌场犯罪
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& 【案情回放】
& & & 被告人张某伙同被告人李某，自2011年11月起在某小区租借店铺经营“姐妹茶艺”茶馆，并在茶馆内以“晃晃麻将”聚众赌博，由被告人张某负责记账，共同从参赌人员处抽头渔利人民币7万余元。
& & & 一审法院认为，被告人张某伙同被告人李某，以营利为目的，在租借的店铺内开设赌场聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。据此，法院以开设赌场罪判处被告人张某有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元；以开设赌场罪判处被告人李某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金人民币1000元。
& & & 公诉机关认为一审法院判决中适用法律错误，遂向二审法院提出抗诉。二审法院经审理确认，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，公诉机关的抗诉理由不能成立。据此，裁定驳回抗诉，维持原判。
& 【不同观点】
& & & 本案的争议焦点是开设实体赌场的犯罪情节认定是否应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）中的认定标准。在审理过程中，共有三种不同的观点：
& & & 公诉机关认为，开设网络赌场和开设实体赌场都是开设赌场罪的表现形式，属于同一种性质犯罪，在相关司法机关对开设网络赌场行为作出了司法解释的情况下，开设实体赌场的情节认定标准亦应适用《意见》量刑处罚。据此，被告人张某、李某开设赌场抽头渔利7万余元系情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。
& & & 合议庭少数意见认为，开设实体赌场的量刑处罚可以参考《意见》处理。其理由是，立法者对刑法中“情节严重”留白的情形并不鲜见，司法实践中一般通过参考已公布司法解释对同一罪名的解释，或是参考近似罪名的司法解释，对“情节严重”作出界定。据此，被告人张某、李某开设赌场抽头渔利7万余元可以参考《意见》的规定定性为情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。
& & & 合议庭多数意见认为，司法解释具有明确的指向性，无论是“适用”还是“参照”，都缺乏相应的法律依据和理论支持，故而不能适用或是参照《意见》执行，还是应当依据一般认定情节严重的方法，从赌场规模、组织严密程度、赌资金额、参赌人员、赌博方式、持续时间、非法获利、社会危害性等方面来看，本案的犯罪情节尚未达到“情节严重”的量刑幅度。
& 【法官点评】
& & & 实体赌场犯罪情节评价应考虑其本身犯罪诸要素
& & & &认定开设实体赌场犯罪情节严重与否，应以其本身的犯罪诸要素为切入点，笔者同意合议庭多数意见。
& 1.《意见》的适用范围仅限于开设网络赌场行为
& & & 首先，罪刑法定原则要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，其基本含义是行为人的行为构成犯罪和给予刑罚，必须以刑法的明文规定为前提。行为人的行为构成犯罪后应依法接受刑事处罚，其刑罚种类和刑罚严厉度应以刑法明文规定为前提，这也是罪刑法定原则应有之意。《意见》开宗明义，规定“为依法惩治网络赌博犯罪活动……现就办理网络赌博犯罪案件适用法律的若干问题，提出如下意见”，其立法的目的是为了适应网络赌博活动这一新形式和特点，旨在通过刑法严厉打击肆意泛滥的网络赌博行为。据此可见，《意见》具有明确的目标指向性和适用范围局限性，即仅规制与网络赌博犯罪有关的犯罪行为，开设实体赌场的行为不在其中。若将开设实体赌场行为依照《意见》中的“情节严重”标准而量刑处罚，则无形地扩大了《意见》的适用范围，扰乱司法解释的目的指向性，这是有违罪刑法定原则的。故而，《意见》中对于“情节严重”的认定标准不能适用到开设实体赌场的犯罪情节评价中。
& & & 其次，参考已公布的同罪名的司法解释或参考近似罪名的司法解释，对于司法实践具有积极意义，但这一方法应受到一定条件的限制，否则将导致司法解释权僭越，使之成为掌权者手中可随意揉捏的工具：一是两罪行之间具有可比性，即“应入罪者举轻以明重”，是指被参考司法解释所指向的犯罪情节或是犯罪行为本身应比需评价的犯罪情节或犯罪行为轻缓，或至少是相当；二是确保个案公正处理，即裁判结果应当符合社会公众的心理接受程度，不因某一犯罪要素“超标”造成案件处理结果畸轻畸重。就开设网络赌场和开设实体赌场而言，虽然都属于开设赌场罪的犯罪形态，但由于犯罪发生的空间、犯罪行为方式等迥异，有的认为前者严重，有的则认为后者严重，学理界和实务界均未就两者之间孰轻孰重形成唯一结论。此外，以开设实体赌场犯罪中的一个犯罪要素对照《意见》得出最终结论，而忽视全案的综合评价，难免会影响个案的公正处理。是故，开设实体赌场犯罪也不能参考《意见》。
& & & 综上所言，无论是从“适用”角度，还是“参考”角度，开设实体赌场的情节认定均不能以《意见》作为依据或是参考对象。
& 2.开设实体赌场行为的情节严重认定
& & & 在不能适用或参考《意见》且不具有明确指向性的司法解释出台的情况下，笔者认为开设实体赌场的犯罪行为是否达到了刑法所规定的“情节严重”的刑罚幅度，应当根据具体案件具体分析，以个案的犯罪诸要素作为评价对象，从赌场要素、人员要素、社会危害要素等三方面综合评价。
& & & 赌场要素包括赌场的专业性、赌场的地点、赌博的方式、涉赌资金量的大小、赌具专业化程度、开设时间长短等；人员要素包括组织严密度，参与人数以及职业化程度等；社会危害要素包括非法获利金额、参赌人员成分、是否诱发了诸如抢劫、绑架、非法拘禁等犯罪、当地居民群众的反映程度等。一般而言，如果人员组织严密、分工明确，有固定的赌博场所，持续时间长，涉赌资金巨大，或是参赌人员因赌博而实施了其他犯罪行为，在周边社会环境中产生恶劣影响的，可以认定为情节严重；如果仅是一般带有明显的娱乐消遣性质且对社会影响较小的开设赌场赌博的，一般不宜认定为开设赌场罪的“情节严重”。须应明确的是，赌场要素、人员要素和社会要素之间既是独立的，又是互相联系的，即某一要素的“超标”可能导致整个犯罪情节上升至“情节严重”程度，但也可能通过另外两个要素的平衡，使得整个犯罪情节低于“情节严重”程度。在实践中，还是需要法官紧扣法律规定，通过正确地运用自由裁量权得出合乎正义的结论。
& & & 具体到本案中，被告人张某和李某租用棋牌室开设“晃晃麻将”吸引周围小区居民参赌并从中渔利的行为已符合开设赌场罪的犯罪构成要件。但就具体情节而言，两被告人开设赌场的时间较短，仅约4个月，开设赌场仅有张某和李某两人，赌场规模较小，赌具为麻将，现场被查获的赌资金额不大，约1700余元，参与赌博的小区居民多为下岗和退休人员，并非是职业赌徒，多为消遣娱乐而来，周边居民举报也不是因为该棋牌室涉赌给社区风气带来负面影响，而是噪音扰民，被告人从每桌也仅渔利数额1至3元不等，虽然查获的渔利总额达7万余元，但通过平衡其他因素后可以认定本案是具有一定消遣性和娱乐性的开设赌场案件，与组织严密、分工明确、参赌人员众多的地下赌场或是涉众面广、传播速度快、资金流量巨大的网络赌场相比，其社会危害性远小于后两者，其犯罪情节尚未达到情节严重。因此，本案不宜仅凭借抽头渔利7万余元这一个指标而认定两名被告人犯罪情节严重，应以开设赌场罪的基本刑格量刑处罚。
& & & 最后需要强调的是，结合本案的犯罪情节，从合理划分刑罚的阶梯结构来看，本案亦不宜认定为情节严重。刑法中“情节严重”分为入罪标准和刑罚升格标准。开设赌场罪的“情节严重”为刑罚升格标准，因此，我们评价该罪名时应注意在入罪标准与升格标准之间拉开必要的差距，给予基本刑格一定的适用范围，避免其空间被过度压缩，进而迫使入罪标准下沉，导致开设赌场罪的泛犯罪化。本案中的两名被告人的犯罪情节尚未达到情节严重的程度，若仍认定为情节严重量刑处罚，会在一定程度上影响后续其他开设实体赌场犯罪情节严重与否的认定，人为地矮化了刑罚升格标准，必然会牵连到开设实体赌场的入罪标准，将一些更为轻微的违法行为纳入到刑法评价体系之中。
& (作者单位：上海市第二中级人民法院)
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