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华东政法大学
硕士学位论文
反就业歧视若干问题研究
姓名：宋茂利
申请学位级别：硕士
专业：法律?劳动法
指导教师：董保华
反就业歧视若干问题研究
硕士论文摘要
研究方向：
作者姓名：
指导教师：
董保华教授
就业是谋生的手段，谋生乃民众生存之道。关注就业就是关注民生，反就业
歧视就是维护民众的生存之道。目前我国就业领域的歧视问题还很普遍和严重，
立法亟待完善。该领域的深入研究可以为我国制定反就业歧视方面的立法提供重
要的理论和研究的基础。2005年8月，全国人大常委会审议通过了国际劳工组
织核心公约之一的《歧视 就业和职业 公约》 第111号公约 ，这彰显了我国
在未来将会以积极的态度应对就业歧视这一重大社会问题。
关注我国目前的反就业歧视法律体制，可以说存在严重的不足。比如被明确
禁止的歧视种类太少，无法调整和应对现有劳动力市场上最新出现的一些歧视种
类，如身高歧视、年龄歧视、健康歧视；法律只关注直接歧视，而忽视间接歧视；
禁止就业歧视的法律适用范围过窄。另外，即使上述具有局限性的法律也因缺乏
具体操作性而无法充分有效地发挥作用。比如，没有从法律上定义就业歧视、有
关就业歧视的举证责任以及承担的法律责任，其直接后果是劳动者的权利主张无
法获得真正的救济。针对上述问题，文章建设性地提出了制定专门的就业歧视法
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就业歧视成因及对策研究硕士论文.pdf90页
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硕士学位论文
就业歧视成因及对策研究
姓名：黄常勇
申请学位级别：硕士
专业：法律
指导教师：李道军
山东大学硕士学位论文
就业是人生存的手段，就业歧视在我国历史悠久，追求公平就业是人们一直的梦
想，在经济危机的情况下，就业公平显得尤其重要。就业歧视侵犯了公民的平等就业
权，剥夺了他们的就业机会，违背了公民在法律面前一律平等的原则，造成了社会的
不均，具有一定的社会危害性。
我国政府和公民对就业歧视的认识不够，造成了就业歧视现象在我国越来越严
重，从传统的性别歧视到当代的户籍歧视等花样百出。当人们认识到直接歧视造成就
业不公并引发了几场诉讼以后，很多用人单位从直接歧视转变成更加隐蔽的间接歧
视。我国没有专门的消除就业歧视的法律，现有的法律对直接歧视的规定都还很不完
善，对于间接歧视更是没有规定，这样就会造成就业歧视更加严重。本文借鉴了西方
的先进经验，从就业歧视的成因开始研究，从立法、司法和行政等各个方面分析我国
的不足，寻找完善的途径。
本文共有四部分，引言部分主要介绍了本文的研究目的和意义，通过这一部分，
认清研究就业歧视的目的和意义，了解就业歧视的危害，并从法理上理解就业歧视。
本部分还介绍了目前国内、国外在就业歧视方面的研究成果，本文的研究内容及方法。
第一部分是就业歧视的内涵及表现。本部分重点是理解就业歧视的定义包括直接
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经济法的反就业歧视机理及其制度选择【经济法本科毕业论文设计doc】.DOC
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我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究（下） 14:37&&来源： |
　　关键词: 就业歧视/立法目的/适用范围/反就业歧视专门机构/司法救济机制 　　内容提要: 面临日益严重的就业歧视问题，无论是我国的决策层还是学界，其主流观点几乎都认可这一事实：我国已经具备制定一部统一的《反就业歧视法》的最佳时机。《反就业歧视法》（专家建议稿）的出台是我国反就业歧视事业的一项重要阶段性成果，但同时也把反就业歧视领域中许多深层次问题推到了我们面前：《反就业歧视法》的立法目的仅仅是保障平等就业权吗？《反就业歧视法》的适用范围是否包含事业单位劳动者和国家公务员？我国应采取一个什么样的就业歧视定义模式？我国应如何设立反就业歧视的专门机构？我国反就业歧视的司法救济机制应如何设计？我国应如何建构就业歧视的责任制度？上述问题已经成为我国《反就业歧视法》设计者们必须认真对待的新课题。 　　三、《反就业歧视法》的若干难点及选择 　　在反就业歧视立法呼声日渐高涨的背景下，由中国政法大学宪政研究所反就业歧视研究组起草的《反就业歧视法》（专家建议稿）已于2009年2月完成，引起社会的广泛关注。应当认识到，该专家建议稿是我国反就业歧视事业的一项重要阶段性成果，但同时也把反就业歧视领域中许多深层次问题推到了我们面前：《反就业歧视法》的立法目的仅仅是保障公民的平等就业权吗？《反就业歧视法》的适用范围是否包含事业单位劳动者和国家公务员？我国应采取一个什么样的就业歧视定义模式？我国应如何设立反就业歧视的专门机构？我国就业歧视纠纷的处理机制应如何设计？就业歧视的法律责任应包含哪些？上述问题已经成为我国《反就业歧视法》设计者们必须认真对待的新课题。 　　（一）立法目的 　　之所以要明确立法目的是因为在实践中必然会出现立法没有涉及的情形，因此需要通过立法目的来对立法当时所没能预料的情形作出原则性指导。值得注意的是，对反歧视法的多数阐释都支持这样的观点，即立法目标是增进某种意义上的平等。[1]同时，这种平等一般被解释为机会平等。实际上，对于那些在技能种类、教育和经验等与能否胜任工作相关的因素方面居于劣势的人来说，使用平等对待的标准，只会导致固化乃至加强劣势的效果。[2]因此，为了追求机会平等的目标，我们需要通过包括积极行动（positive acction）等在内的措施予以介入。但问题是：应当在机会平等的名义下介入多深。 　　处理该问题的方式通常是在就业机会平等的基础上引入反就业歧视法的第二个立法目标即增进多样性。这种多样性观念要求：我们在家门以外参加的机构和组织，应该由不同文化特质的多方人士构成；应当去除顽固坚持只有符合支配性文化规范的人才能参与并获得成功的观点；评价不同文化特质群体的潜在贡献时应采取不同的标准。[3]我们认为，增进多样性本身的价值在于：克服平等对待规则可能忽视的某些例外之缺陷，避免许多表面中立而实际上具有歧视效果或目的的行为。更为重要的是，增进多样性还有利于培育相互尊重、宽容、多元的社会文化，从而在根本上推动反就业歧视事业的发展。因为，许多就业歧视都是基于人们根深蒂固的偏见所致。反就业歧视不仅是一项法律工程，更是一项观念改造工程。实际上，很多国家和地区的反就业歧视政策和立法都包含了增进多样性的基本理念、精神和原则。比如，欧盟对反就业歧视就有&社会包容&以及&增进多样性&等不同表述；法国在从法律层面严厉打击歧视行为的同时，提倡建立宽容、多元的社会氛围；美国反就业歧视的立法精神是反对&偏见&，力图实现对个体多样性的尊重；等等。[4] 　　基于上述，我们认为，我国将制定的《反就业歧视法》的立法目标应当在立足国情的基础上，紧跟世界反就业歧视立法的潮流和步伐，与时俱进，适时把保障平等就业权、增进多样性并促进社会融合作为反就业歧视的重要立法目的。这在我国具有现实而长远的积极意义：推动我国积极就业政策的贯彻落实，培育公众对包括&下岗&人员、进城务工人员、大学毕业生、女性劳动者和残疾人等在内的所有劳动者的尊重、理解、宽容的社会文化，促进社会的和谐与稳定，等等。总之，在社会转型时期，我国应积极提升反就业歧视立法的多重价值和目的，进而实现反就业歧视立法对保障平等就业权的基本人权的超越。 　　（二）适用范围 　　作为反就业歧视领域的基本法律，《反就业歧视法》应当有自己明确的适用范围。一般而言，法律的适用范围可以从三个不同的角度来界定：一是从主体着手，规定法律适用于哪些对象人群和组织；二是从行为着手，规定法律适用于哪些行为；三是同时从主体和行为着手，规定法律适用于哪些主体的哪些行为。 　　《反就业歧视法》的对象主体和歧视行为都非常复杂。就对象主体来说，既涉及劳动者，又涉及用人单位，还涉及就业中介组织和国家机关。就歧视行为来说，既包括用人单位的歧视行为，也包括就业中介组织的歧视行为，还包括国家机关实施的歧视性规定和抽象行政行为。鉴于这些复杂情况，我们认为，我国将制定的《反就业歧视法》关于适用范围的规定更适宜于从主体和行为两个角度来进行界定，即主要通过对&劳动者&&用人单位&&就业&和&职业&等名词的定义来界定。具体而言，&劳动者&的定义应立足于我国公民，其范围包括符合我国法定就业年龄、具有劳动能力和就业愿望的中国公民，以及符合法律特别规定并履行了相关审批手续的退休人员和未满16周岁的未成年人。同时，从反就业歧视的国际经验出发，立足于我国人事用工制度改革，反就业歧视立法所涉及的&劳动者&还应包括事业单位的劳动者和国家公务员。另外，&劳动者&中所涉及的外国人应包括在我国境内与各类用人单位建立劳动关系的外国人和港澳台居民，但应将与大陆境内的外国公司、其他组织在境外建立劳动关系、在大陆境内提供劳动的外国人和港澳台居民排除在外。&用人单位&的定义应基于反就业歧视的立法目的，在劳动法体系内进行适度扩展，其范围包括在我国境内所有类型的用人单位，包括企业、个体经济组织、民办非企业单位、劳务派遣单位、就业中介组织、国家机关、事业单位、社会团体和各类公共机构等。&就业&是指招聘、录用和就业介绍。同时，&就业&定义还应包括农民从事土地承包经营活动以外的所有就业活动，既包括正规就业，也包括非正规就业。&职业&是指就业后接受工作岗位安置、劳动报酬、职务晋升、工作时间、工作条件、就业培训、劳动保障、退休和终止劳动关系等活动。 　　（三）就业歧视的定义 　　就业歧视是反就业歧视立法的起始概念，就业歧视的定义是反就业歧视立法和实践的基石。目前，国内学者除了直接援引《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）对就业歧视进行定义外，也为我们展示了就业歧视定义的不同观点和见解。那么，我国究竟该选择一个什么样的就业歧视定义。 　　根据《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）对就业歧视的定义，就业歧视是指&根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等&。同时，就业歧视的定义为我们展示了就业歧视概念本身蕴涵的如下&因子&：①歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身等；②歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠；③歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为，即直接歧视和间接歧视；④歧视领域，包括获得职业的权利、获得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面的权利等；⑤歧视后果，即剥夺、取消或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等；⑥歧视例外，即就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，在有正当理由的情况下，某些区别、限制或优惠不构成就业歧视。 　　必须指出的是，《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）仅仅为我们提供了一个就业歧视定义的&范本&，这不等于说该就业歧视定义能够适用于所有国家。事实上，自人类揭开反就业歧视序幕以来，在捍卫平等和社会正义价值理念的推动下，就业歧视定义就一直处于一个发展的过程。譬如，历史上基于种族、性别、宗教理由而实施的奴役和排斥曾经是就业歧视最恶毒的形式，今天这些平等的障碍在一些地方依然存在。另外，在20世纪中期，反就业歧视立法初次被制定时，它是一种重要的、新的尝试，用来纠正当时最具伤害性的几种就业歧视形式，即&基于某一群体的共同特征和对他们的个人偏见而故意实施的不同对待是反歧视法应该纠正的最主要错误&&&[5]主要包括禁止基于立法所保护的诸如种族、性别、宗教等特征对个人实施伤害；禁止同样情况不同对待，也就是要保证形式平等。克里斯特夫尔&买克克陆顿在其著名的关于制度性歧视的文章中回顾了反歧视法的历史发展，并指出：早期的立法重点是区别待遇和歧视性的故意，后来的立法和司法实践也禁止不公正的中性做法。如果不考虑有关的不同情况，对某些特殊群体将产生不利后果。[6]从就业歧视定义的演变中，我们不难发现：尽管反歧视法试图纠正被社会视为在就业制度中最主要的偏见和边缘化，但社会学和统计数据也提醒我们关注一些不太明显的但仍然具有很强破坏力的就业歧视形式。同时，越来越多的人遭遇了新的理由的就业歧视，包括年龄歧视、姓名歧视、性倾向歧视和地域歧视等，在法律没有明确规定时，他们一度被拒之法律的保护之外。现在这些新的理由已经被纳入法律禁止歧视的理由。[7]总之，在过去的30多年里，就业歧视这一法律概念发生了巨大变化，立法和司法实践逐渐承认了新的歧视的种类和形式。[8]这说明就业歧视的定义会随着就业环境的变化以及我们认识能力的提升而发生变化。 　　我国就业歧视的定义应注意的基本问题有：首先，我国就业歧视的定义应符合市场化就业的基本要求，兼顾劳资双方合法利益，正确处理用工自主权与平等就业权这对&轴心&权利的相互关系，加强在雇主合法抗辩方面的规范，依法划清用工自主权与平等就业权的界限。其次，我国就业歧视定义的核心任务是确定歧视因素。目前学界的关注集中在两点：一是减少立法与国际标准之间的差距。对比我国《劳动法》和《就业促进法》的相关规定与《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）的相关规定，两者的不同在于《劳动法》和《就业促进法》少了肤色、政治见解和社会出身三项因素。这三项因素在我国的实际意义不大，政治制度上的障碍已经不复存在。二是增加实际生活中的常见歧视因素。即是说，我国就业歧视的定义应积极回应现实生活中各种复杂而严重的就业歧视问题，在已有规定的就业歧视类型的基础上，把那些迫切需要消除的就业歧视行为纳入就业歧视的定义范围。所谓就业歧视，是指用人单位基于劳动者的性别、户籍、身份、健康、地域、年龄、外貌、民族、种族、宗教等所采取的任何区别、排斥、限制或者优惠，其目的和结果在于取消或损害劳动者在就业和职业上的机会和待遇上的平等。最后，基于就业歧视的本质特征是没有正当理由的差别对待，法律禁止歧视反对的是不合理的、不相关的和不符合比例的差别，而并非禁止一切形式的差别，[9]因此，就业歧视的定义除了要求立法从正面规定什么是就业歧视外，还要求立法从反面规定哪些情形不属于就业歧视，进而建立就业歧视认定制度。不属于就业歧视的情形主要包括：用人单位基于&真实职业资格&（genuine occupational qualification，简称GOQ）需要而提出的合理的标准或要求；基于对特殊就业群体（如孕期、生育期和哺乳期的妇女）的保护而采取的特别对待；基于对那些处于不利境地的弱势个人或团体（如少数民族、残疾人和妇女）的特别关怀而给予法律、政策或措施上的优待；基于国家安全需要而对劳动者提出的特殊要求；等等。 　　（四）反就业歧视的专门机构 　　设立反就业歧视的专门机构几乎是国际上通用的一种做法。大多数国家和地区都建立了专门的反就业歧视机构，如美国的平等就业机会委员会、英国的平等机会委员会、我国香港的平等机会委员会、我国台湾地区的两性工作平等委员会和就业歧视评议委员会，等等。我国应在充分借鉴各国经验的基础上，建立统一的反就业歧视专门机构。关键问题是：这种机构的地位和职责该如何确定。 　　我们认为，无论是从国外的经验来看，还是从我国的实际需要出发，反就业歧视专门机构的地位的职责应取决于反就业歧视的立法目的。按照这样的思路，我们建议在国家层面、省级（包括自治区和直辖市）、设区的市和县级（包括市辖区）四个层面设立机会平等委员会。该机构属于准司法组织，是个综合性委员会，由来自多个部门的人员组成。由于反就业歧视不仅仅涉及法律问题，这种综合性组织更有利于问题的解决，并应有国家专门经费的保障。[10]该机构的职责不仅在于消除就业歧视，更主要的职责在于促进平等就业权的实现。该机构的具体职责包括：执行平等就业权保护的立法；提高人们的平等和尊重多样性的意识；[11]审查用人单位的招聘广告以及与就业权有关的用人单位内部规章制度的合法性；接受就业歧视投诉，开展协调和调解工作，代表原告起诉，[12]提供反就业歧视法律援助；定期或不定期地对用人单位进行就业歧视方面的检查，并对实施就业歧视行为的用人单位进行处罚；研究有关平等就业与反就业歧视的政策与法律，提出促进平等就业与反就业歧视的政策及立法建议；协助用人单位订立平等就业政策并提供相关服务；等等。[13] 　　（五）反就业歧视的司法救济机制 　　从国外经验来看，反就业歧视需要一整套救济机制的支撑。该机制所涉及的基本环节包括：向平等机会委员会申诉，受理和调查，和解与调解，举证责任倒置，起诉，执行。而在所有环节中，司法救济机制无疑是反就业歧视最有力的保障。当前，学界在该领域争论的焦点问题是：鉴于实施就业歧视的主体既包括用人单位的具体招工和用工行为，也包括国家机关实施的带有歧视性的各种规定和抽象行政行为，这些歧视行为是否都具有可诉性。 　　依法理，&权利的性质是决定权利保护的关键性因素，&[14]建立何种反就业歧视的司法保障机制，取决于就业歧视背后的权利即平等就业权的社会权属性。所谓社会权，是一种与福利国家或积极性国家的国家观相对应的基本人权，是指兼有公权和私权的性质、又超越了公权和私权界限的、以社会公共利益为本位的权利范畴，&是在社会上对经济的弱者进行保护与帮助时要求国家作为的权利。&[15]同时，社会权视野中的反就业歧视涉及方方面面，反就业歧视的司法机制必然要求采取整体框架和系统措施。譬如，20世纪70年代以来在欧美兴起并开始蔓延全世界的旨在&努力实现并扩大社会弱势群体的新权利&的&接近正义&运动，在为贫困者提供法律援助、扩散性利益保护（如民事诉讼资格扩大的公益诉讼）和替代性纠纷解决方法等三个方面掀起了诉讼程序改革的&三波&。[16]在这场改革中，社会权的综合保障模式已见端倪。因此，探索一种适应我国国情的反就业歧视司法机制，不再是一个简单的理论研究范式，而是一个具有积极实践价值的重大课题。整体而言，社会权视野中的反就业歧视司法机制需要树立这样一种思维框架：反就业歧视必须坚持全局观念，冲破长期以来对&公&与&私&区分的困扰，综合利用各法域的权利救济机制与资源，建构与时俱进、富有弹性的反就业歧视司法机制。改革要略是： 　　1.建立健全我国反就业歧视的违宪审查制度。如果说的平等权与禁止就业歧视规定为反就业歧视提供了最高规范效力的法律依据，那么，要把这种最高规范效力的法律转化为可以具体运用的机制，建立违宪审查制度无疑是最佳选择。以美国为例，宪法确立了司法审查制度，通过适用正当程序和平等保护原则对包括平等就业权在内的社会权进行间接司法救济。正如马可尼（Makinen）博士分析美国的社会福利政策和社会帮助宪法权利的司法保护时所言，&美国关于社会福利决定的争论反映了后新政时代美国司法审查的几个原则。首先，如它的德国同行一样，美国宪法运用宪法整体性解释原则和对相互冲突宪法主张的平衡原则；其次，在社会政策案件争议中突出源于第14修正案的两个重要原则，即正当程序原则和法律的平等保护原则&。[17]实际上，我国宪法已经包含了我国特有的违宪审查的原则设计。《宪法》第62条规定，全国人民代表大会享有监督宪法实施的权力；第63条规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释宪法和监督宪法的实施，有权撤销国务院及地方政府制定的同宪法相抵触的各种规定。近年来，宪法学界已经形成共识，应当建立违宪审查制度。[18]着眼于反就业歧视的有效性，建立符合我国国情的违宪审查制度，着重清理目前大量存在的各种歧视性规定，当是题中之意。从长远看，在条件许可的情况下，我们还可以考虑借鉴德国宪法诉愿制度的相关规定，[19]利用我国已有的根据宪法基本权利反就业歧视的司法实践经验，[20]建立符合我国国情的反就业歧视的宪法诉讼机制，允许个人在其基本权利受到侵犯时提起宪法诉讼，实现宪法基本权利的司法化。[21] 　　2.把就业歧视争议纳入劳动争议范围。劳动争议是反就业歧视在劳动法层面获得司法保障的一个基础性概念。我国现行立法并未对劳动争议的定义作出明确规定，而有关劳动争议范围的规定模糊不清。这些因素导致实践中就业歧视争议还不能有效地纳入劳动争议解决机制。因此，重构劳动争议概念，把就业歧视争议纳入劳动争议范围，当是完善我国劳动争议处理机制的应有之意。有学者将劳动争议界定为以劳动关系为中心所发生的一切争议。[22]有学者认为以对应的劳动关系为标准来界定劳动争议。劳动关系有单个劳动关系和团体劳动关系之分，与前者对应的即为劳动者与用人单位之间关于劳动权利义务的争议，为狭义劳动争议；与后者对应的劳动争议包括狭义劳动争议和团体劳动争议。[23]我们认为：劳动争议的定义与劳动关系联系紧密，同时，以劳动法调整对象尤其是劳动关系运行的全过程来界定劳动争议，这一思路无疑是正确的。劳动法调整对象包括&与劳动关系有密切联系的其他社会关系&，其中包括劳动关系建立的前提条件和劳动关系结束后的必然结果，把就业歧视争议纳入劳动争议范畴，当属情理之中。 　　3.建立反就业歧视的其他&合作&司法机制。我们已经注意到，社会权视野中的反就业歧视涉及方方面面，反就业歧视的司法机制需要采取整体框架和系统措施，综合利用各法域的权利救济机制和资源，建构与时俱进、富有弹性的反就业歧视司法机制。改革思路是：一方面，修改或解释、等法律，把受政府机关的就业歧视纳入行政诉讼的范围，把受私营机构的就业歧视纳入民事诉讼的渠道；[24]另一方面，逐步建立公益诉讼制度，完善法律援助机制，拓展反就业歧视的投诉渠道，使反就业歧视的司法保障更加彻底。[25] 　　（六）就业歧视的法律责任制度 　　就业歧视具有很强的破坏性，不仅剥夺了劳动者的平等就业权，还对人们平等就业的观念产生持续的影响。因此，各国都在不断完善制裁就业歧视的法律责任制度，总的趋势是：就业歧视的法律责任形式日益多样化，法律责任程度不断加强。譬如，加大用人单位的违法成本，使其不敢冒犯法律，是许多国家的共同经验。 　　我国目前制裁就业歧视的法律责任形态主要包括罚款、没收违法所得、责令改正、关闭与吊销营业执照等，这离反就业歧视的目标还有相当大的距离。改革进路为：一是引入缔约过失责任。缔约过失责任是现行《》规定的一种责任形态，其渗透的法律精神是缔约方应最大限度地尊重诚实信用原则。作为债的合同异化物的合同，本属地道的民事合同，[26]将缔约过失责任引入劳动法中，第一个效果就是如果劳动合同没有缔结成功而一方又存在过错，过错方应承担缔约过失责任。从反就业歧视来看，在缔约过程中，劳动者付出了缔约成本，如果用人单位因为歧视而拒绝与劳动者签约，应承担缔约过失责任。国外的做法包括用人单位应向劳动者补发工资（Back Pay）、消除影响和重新安置等。我国也应在该方面作出积极的制度安排。二是充实就业歧视的侵权损害赔偿责任。就业歧视是一种特殊的侵权行为，实施就业歧视行为者应当对侵权损害承担全部赔偿责任。[27]同时，尽管歧视行为的成立不要求雇主具有歧视故意，但在歧视行为法律责任的设计上，可以考虑歧视行为者的主观状态。当雇主实施歧视行为具有故意时应加重其责任，增加对受害人的救济力度，赔偿金额度可以包括精神损害赔偿或者惩罚性赔偿；当雇主缺乏故意时，以补偿受害人实际经济损失为主。[28]三是引入主观故意推定制度。虽然主观故意并不影响判断歧视行为是否构成，但却对就业歧视法律责任的配置具有积极意义。鉴于实践中主观故意是否存在很难探究，为方便司法操作，建议引入上的主观故意推定制度，即法官或其他司法人员可根据一定的客观事实，推定用人单位的心理状态，除非有足够证据证明用人单位并非故意，否则就可推定用人单位的行为是故意歧视行为，并应承担惩罚性赔偿责任。[29]四是充实用人单位就业歧视的行政责任内容。用人单位的就业歧视行为是一种严重破坏人力资源市场管理秩序的行政违法行为，应承担的责任。我国现行劳动行政处罚办法对此尚无规定，《反就业歧视法》应当充实并完备用人单位就业歧视的行政责任内容，主要包括：罚款；在取消就业歧视行为前不得新招员工；存在就业歧视的用人单位无权与政府签订行政采购合同或作为政府资助建设项目的承包商；等等。 　　注释: 　　[1]See Christopher Mc Crudden，Changing Notions of Discrimination，in Equality and Discrimination；Essays in Freedom and Justice 84，86（Stephen Guest&Alan Milne eds.，1985）；John Garder，Liberals and Unlawful Dicrimination，9Oxford J. Leg. Stud. 1 （1989）. 　　[2]See Bob Hepple，Discrimination and Equality of Opportunity-Northern Irish Lessons，10Oxford J. LegalStud.408 （1990）；Young，supanote 19，at192~225；Bhiku Parekh，A Case for Positive Discrimination，in Discrimination：The Limits of the Law272 （Bob Hepple& ErikaM. Szyszczak eds.，1992）. 　　[3]参见Hugh Collins：&社会融入：平等问题的更好进路？&，阎天：《反就业歧视法国际前沿读本》，北京大学出版社2009年版，第284页。 　　[4]参见蔡定剑、张千帆：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第261页。 　　[5]Colleen Sheppard，Equality Rights and Institutional Change：Insights from Canada and the United States，in 15Arizona Journal of International and Comparative Law，4. 　　[6]See Christopher Mc Crudden，Institutional Discrimination，2Oxford Journal ofLegalStudies1982，No. 3，303~367. 　　[7]See Reaume，D. G，Of Pigionholes and Principles：A Reconsideration of Discrimination Law，Osgood Hall Law Journal，2002. 　　[8]参李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第47页。 　　[9]参见周伟：&论禁止歧视&，《现代法学》2006年第5期。 　　[10]参见焦红艳：&反就业歧视法专家意见稿出台&，《法制日报》（周末版），日。 　　[11]See Equality Act2006，Section 8. 　　[12]这里需要进一步讨论的问题是：平等机会委员会是否可以主动提起诉讼。美国最高法院的基本态度是：平等机会委员会不仅仅是歧视受害人的代理，其执法诉讼也不应被视作代表行为，虽然平等机会委员会可以代表特定歧视受害人寻求特定救济，但委员会旨在追求联邦执法所直接指向的、平等雇佣机会所承载的高于一切的公共利益。同时，一旦指控方向委员会提起指控，全部程序就由委员会指挥。委员会有权拒绝指控方放弃救济的任何请求，并在评估歧视行为所损害公共利益大小的基础上，决定是否将公共资源投入到对特定受害人的补偿救济中去。参见Anne Noel Occhialino、Daniel Vail：&平等雇佣机会委员会的意义&，载前注[3]，阎天书，第138~139页。 　　[13]参见秦奥蕾：&香港反就业歧视研究报告&，载蔡定剑、张千帆：《海外反就业歧视制度与实践》，中国社会科学出版社2007年版，第416页。 　　[14]李忠：&论少数人权利&&兼评《公民权利和政治权利国际公约》第27条&，《法律科学》1999年第5期。 　　[15][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，第12页。 　　[16]薛小建：《论社会保障权》，中国法制出版社2007年版，第156页。 　　[17]Makinen，Social Rights and Social Security：The Legal and Political Effects of Constitutional Rights to Social Assistance，University of Rochester，New York，Rochester，2000. pp. 77~78. 　　[18]参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版，第128页。 　　[19]参见张翔：《基本权利的规范建构》，高等教育出版社2008年版，第90页。 　　[20]随着市场经济和法治进程的推进，从20世纪80年代起个别基层人院开始在裁判案件时适用宪法基本权利的条款，最高人民法院也相应地做出了批复认可下级人民法院的裁决。参见龚向和：&理想与现实：基本权利可诉性程度研究&，《法商研究》2009年第4期。另据统计，我国利用宪法基本权利反就业歧视的司法实践主要体现在以下三个方面：一是法院直接援引宪法基本权利之劳动权作为判案依据；二是法院根据公民依法享有的社会生活保障权对案件进行裁判；三是劳动者利用宪定的平等权作为提起诉讼的主要依据。参见周伟：《中国的劳动就业歧视：法律与现实》，法律出版社2006年版，第305~307页。 　　[21]绝大部分学者认可宪法基本权利的司法化，其中多数学者进一步认为，宪法基本权利效力及于公法和私法领域，拘束国家权力和私人。参见周永坤：&论宪法基本权利的直接效力&，《中国法学》1997年第1期；姜明安：&基本权利的保障：从宪法到宪政&，《法制日报》日；韩大元：&论社会变革时期的基本权利效力问题&，《中国法学》2002年第6期。而个别坚持传统宪法学理论的学者虽然承认宪法基本权利的可诉性，但同时指出，基本权利是针对国家权力的，私法领域不宜直接适用公民宪法权利规范。参见邓世豹：&论公民基本权利的司法适用性&，《法学评论》2003年第1期。 　　[22]参见史尚宽：《劳动法原论》，台湾正大印书馆1978年版，第241页。 　　[23]参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第473页。 　　[24]参见蔡定剑：《中国就业歧视现状及反歧视对策》，中国社会科学出版社2007年版，第44页。 　　[25]参见李雄：&民生诉求与权利回归：论就业机会公平分享的推进机制&，《中国法律》2008年第5期。 　　[26]参见董保华：《劳动关系调整的社会机制》，上海交通大学出版社2000年版，第163页。 　　[27]参见信春鹰：《中华人民共和国就业促进法解读》，中国法制出版社2007年版，第199页。 　　[28]参见谢增毅：&英美两国就业歧视构成要件比较&，《中国人民大学复印报刊资料&学、劳动法学》2009年第2期。 　　[29] 参见郜风涛、张小建：《中国就业制度》，中国法制出版社2009年版，第401页。 &&西南政法大学讲师&李雄&&&&重庆坤源&刘山川
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