顾客“知假买假”，商场是否应当退一赔三？
案情简介：
经销商商品标签误将“织物面+人造革”标为“80%聚酯纤维20%氨纶”。职业打假人季某先以会员卡号14年9月19日17:05消费3231元购买商品一件；会员卡号于同一天17:14分消费2871元人民币购买商品一件；会员卡号14年9月22日消费6102元购买商品两件（其中3231元商品一件、2871元人民币商品一件，即购买的商品与日购买的商品相同。）。
后从经销商处得知：2013年9月，季某在无锡商业大厦及扬州金鹰购买了与上述三个会员卡号购买商品相同的商品，并向商品的经销商提供了《检验报告》（编号），此报告签发时间为日。即：季某在日得知检验商品不合格的情况下，于日和22日又大量购入其明知不合格的商品，属于知假买假。
法律分析：
一般来说，面对职业打假行为，商场常见的抗辩理由有二：1、顾客不属于《消费者权益保护法》界定的消费者，不应受消法保护；2、商场的行为不构成法律意义上的欺诈，不应当适用消法退一赔三的规定。
首先对于消费者的界定上，根据《消费者权益保护法》第二条，消费者是为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，侧重强调消费时的主观目的。虽然实际上，几乎所有的职业打假行为都是知假买假都是以谋取个人私利为目的，但消费目的作为其主观方面的内容，大多数情况下商场根本无从证明。而本案的特殊在于有证据证明季某属于“知假买假”，即季某在购物时已经知悉商品存在质量问题，从这个角度来说，可以看出季某购买行为不是以生活消费需要为目的，而是为了谋取个人私利。因此，将季某排除在消费者范畴之外也似乎能够说通。原告认为，根据日开始实施的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条，即使是确定的知假买假行为也不影响消费者主张权利。但笔者认为《规定》是对食品药品的特殊规定，虽然其第十七条有扩大适用的原则性规定，但也应当限于化妆品、保健品等与消费者健康直接相关的产品，而不应当无限扩大到服装、箱包等普通商品。而且如果是确定的“知假买假”，那商场有没有诱导打假人做出错误的意思表示，是否构成法律意义上的欺诈也值得探讨。
但从司法实践来看，尤其是从山东区域来看，即使“知假买假”，这种职业打假行为也在客观上有利于维护消费者作为整体的利益，有利于社会商品质量和经营秩序的改善。因此，在司法实践中，出于这种价值判断上的考量，法院往往认为消费者是与生产者、销售者相对应的概念，只要不属于生产者和销售者，都应当归于消费者的范畴，都应当受到消法的保护。其次，对于欺诈销售的认定上，虽然商品标签与实际不符往往存在多种情形，不一而足。如标签存在个别错别字，相近材质比例存在合理误差、标签故意以假充真、以次充好等等，但不管标签标注错误的情形是否实质上符合《欺诈消费者行为处罚办法》第三、四条的列举性规定，只要商品经过检验被鉴定为不合格，法院就会认定商场构成欺诈销售，商场将面临极大的法律风险，几无转圜的余地。
对于此类法律纠纷，还应当注意诉讼时效问题。根据《》第136条规定，下列诉讼时效期间为1年： ①身体受到伤害要求赔偿的。
②出售质量不合格的商品未声明的。需要明确的是，所谓出售质量不合格的商品未声明的，包括两个方面的意思：一是指商品本身不合格只是违反了合同的约定，并没有造成瑕疵产品以外的损害，如果因为产品缺陷造成了瑕疵产品以外的人身和财产损害，则按照产品质量法的有关规定，适用两年的规定。二是指如果出售质量不合格的产品事先声明的，则不受该诉讼时效的限制。 ③延付或者拒付租金的。
④寄存财物丢失或者损毁的。
行政机关的处理与司法程序的并行
对消费者（即使是职业打假人）而言，大多数情况下诉讼并不是首选方式，而是选择向消协、工商局投诉。根据相关法律法规，工商局受理消费者投诉，并对案件调查、核审后，有权根据《产品质量法》第五十条和《消法》第五十六条的规定对经营者作出处罚决定，包括罚款等行政处罚手段并将处罚情况记录企业信用档案进行公示。因此，职业打假人往往双管齐下，先到工商局投诉，要求工商局予以解决，如果工商局予以调解解决，那么相对诉讼省时省力即可得到赔偿。即使工商局没有促使双方调解或和解，那么工商局委托第三方做的质检报告和处罚决定在诉讼阶段则可以起到书面证据的作用，大大增强在诉讼中胜诉的把握；而对于直接起诉到法院或者工商局认为事实不清或存在争议而不予处理的案件，在拿到胜诉判决后，打假人回过头来可以再到工商局进行投诉，要求工商局对经营者作出处罚，并以此要挟经营者再次赔偿。而这些都对商场带来了更大的挑战和压力。
商场如何应对：
1、对供应商、生产商进行宣传，提高风险意识。现阶段，就我国商业经营整体状况而言，无论是销售商还是代理商、生产商，都没有能力杜绝甚至防范此类问题的发生，但随着专业打假的不断发展和成熟，销售商尤其是代理商、生产商又不得不增强这方面的风险意识，这也算是职业打假对社会的贡献。
2、完善与供应商签订的联营合同，迫使供应商主动出面解决产品质量争议。很多时候职业打假人都以商场为唯一被告，而商场一般都是协调供应商去与其和解，但在职业打假人未起诉供应商的情况下，有些供应商对纠纷的处理明显缺乏动力。虽然笔者认为商场可以要求法院依职权追加供应商为承担责任的第三人，但在实践中此项请求很多时候却不能得到法院的支持，因而，为了督促供应商及时解决争议，建议在与供应商的联营合同中提前约定：“乙方销售的产品发生产品质量争议的，在顾客出具产品检验报告证实产品不合格的情况下，乙方应在收到甲方通知后的10个工作日内积极处理和应对，如在该期限内供应商既不提供有说服力的书面证据又不积极与顾客磋商赔偿事宜的，视为乙方承认产品质量不合格，甲方有权冻结乙方货款并直接依据《消费者权益保护法》“退一赔三”的规定向顾客支付同等数额的货款，由此导致的乙方货款上的损失由乙方自行承担；乙方销售的产品因质量问题导致甲方被诉讼的，不管乙方是否为共同被告，乙方都应当负责处理和应诉，乙方拒不出面或应诉后败诉的，乙方承担完全的赔偿责任。同时，如发生甲方败诉或甲方遭受任何行政责任的，乙方需额外向甲方支付一万元违约金。上述赔偿和违约金，甲方有权通知乙方后在乙方货款中予以等额扣除，乙方货款（包括质量保证金）不足以支付该赔偿和违约金时，甲方有权将该等款项作为债项向乙方主张追偿或抵销。”
《消费者权益保护法》
第五十六条
经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：
　　（一）提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；
　　（二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；
　　（三）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；
　　（四）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；
　　（五）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；
　　（六）对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；
　　（七）拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；
　　（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；
　　（九）侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；
　& （十）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。
　　经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。
《产品质量法》
在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五十四条
产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正；有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）项、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。
《民通意见》68
一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。&
《消法》第二条
消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。
《食品药品规定》第三条
因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
《食品药品规定》第十七条
消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定。
《消法》第二十一条第一款
经营者应当标明其真实名称和标记；《产品质量法》第二十七条 [标识要求]
产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：~~~。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》
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以上网友发言只代表其个人观点，不代表新浪网的观点或立场。2010年政法干警考试民法学训练试题五_中大网校
2010年政法干警考试民法学训练试题五
发表时间：日16:51 来源：中大网校
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一、单项选择题(1～30小题，每小题2分，共60分。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内) 1．以下组织属于社团法人的是(&)。 A．华夏商贸有限责任公司 B．宋庆龄基金会 C．中国青少年发展基金会 D．国家留学基金管理委员会 2．下列选项中不属于民法公平原则所要求的内容的是(&)。 A．正当行使民事权利和履行民事义务 B．民事主体本着公平的观念进行民事活动 C．兼顾他人利益和社会利益 D．禁止隐瞒和欺骗对方当事人 3．单务民事法律行为是指(&)。 A．只有一方当事人的法律行为 B．合同行为是单务法律行为 C．行为双方都为一人的法律行为 D．民事法律行为的一方当事人只负有义务，而另一方当事人只享有权利 4．提存的事由不包括(&)。 A．债权人迟延受领 B．法律规定的其他情形 C．债权人下落不明 D．债权人死亡或者丧失行为能力 5．甲有电脑一台，4月1日与乙达成买卖协议，约定5月1日付款。4月15日甲又与丙达成买卖协议，丙当即付款，甲将电脑交付给丙。下列表述正确的是(&)。 A．丙应返还电脑 B．丙承担侵权责任 C．甲承担违约责任 D．甲与丙之间的买卖协议无效 6．被撤销的民事行为(&)。 A．自被撤销之日起无效 B．自判决生效之日起无效 C．自始无效 D．自撤销权人申请之日起无效 7．关于社团法人的下列表述，正确的是(&)。 A．社团法人是社会团体法人的简称 B．社团法人以人的集合为成立基础 C．社团法人均以社会公益为目的 D．社团法人的设立行为属于单方民事法律行为 8．甲利用计算机技术侵入乙的电脑，窃取乙的日记资料，并广为传播日记中的秘密内容，而且大肆渲染，乙身心受到打击。乙被侵犯的权利不包括(&)。 A．隐私权 B．人格权 C．名誉权 D．健康权 9．在下列意思表示中，(&)不属于要约邀请。 A．寄送的价目表 B．拍卖公告 C．内容明确的商业广告 D．招标公告 10．甲与乙为邻居，甲经常将废水乱泼，乙不满，甲却说自己享有排水权，依然我行我素。甲的行为违反了民法的(&)原则。 A．平等 B．自愿 C．等价有偿 D．禁止权利滥用 11．物权法的基本原则不包括(&)。 A．物权法定原则 B．一物一权原则 C．公示、公信原则 D．物权绝对原则 12．以下民事纠纷中，诉讼时效期间为1年的是(&)。 A．租赁合同纠纷 B．技术进出口合同纠纷 C．著作权纠纷 D．寄存财产被丢失或者损毁的纠纷 13．下列选项中，不属于按债的标的分类的是(&)。 A．特定之债与种类之债 B．财物之债和劳务之债 C．单一之债和多数人之债 D．简单之债和选择之债 14．下列哪种人可以作为遗嘱见证人?(&) A．12岁儿童 B．继承人 C．继承人的债务人 D．国家公务员 15．专属于债务人自身的债权，不得被代位，这些权利不包括(&)。 A．人身伤害赔偿请求权 B．安置费请求权 C．租金收取权 D．继承关系产生的给付请求权
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16．根据我国继承法的规定，第一顺序的法定继承人指(&)。 A．配偶、父母 B．配偶、子女、父母 C．配偶、子女 D．父母、祖父母、子女、配偶 17．下列各项中属于继受取得的是(&)。 A．自家园子摘的苹果 B．去深山里挖的野人参 C．新盖的房子 D．别人送的一幅画 18．有民事行为能力的公民在被宣布死亡期间实施的民事行为(&)。 A．无效 B．效力待定 C．有效 D．在撤销宣告死亡之后有效 19．市政府因修建办公大楼与银行发生借贷关系，该关系(&)。 A．是平等主体之间的民事法律关系，应由民法调整 B．属于行政法律关系 C．不属于法律关系 D．不是平等主体之间的民事法律关系 20．下列各类所有权的取得方式中，属于原始取得的是(&)。 A．甲接受其舅舅赠与的电脑一台 B．乙在自家菜园摘得黄瓜三根 C．丙在市场购得汽车一辆 D．丁用钟表换取玩具手枪一把 21．下列选项中不属于形成权的是(&)。 A．追认权 B．催告权 C．撤销权 D．解除权 22．自然人和法人均可享有的人格权是(&)。 A．名称权 B．隐私权 C．荣誉权 D．名誉权 23．买卖合同属于(&)。 A．单务合同 B．不要式合同 C．无偿合同 D．实践性合同 24．关于商业广告的性质下列表述较为正确的是(&)。 A．视为要约 B．视为承诺 C．其内容符合要约规定的，视为要约 D．视为要约邀请 25．根据我国专利法规定，实用新型专利权的保护期限为(&)。 A．十年 B．二十年 C．二十五年 D．五十年 26．第三人明知行为人没有代理权还与之实施民事行为，给他人造成损害的由(&)。 A．行为人与第三人负连带责任 B．行为人承担责任 C．第三人与行为人按过错大小承担责任 D．第三人承担责任 27．根据代理权产生的原因不同，可将代理分为(&)。 A．法定代理、指定代理与委托代理 B．直接代理与间接代理 C．自己代理与双方代理 D．显名代理与隐名代理 28．根据我国相关法律规定，不动产抵押登记效力采用什么原则?(&) A．登记生效主义 B．登记对抗主义 C．意思自治原则 D．意思表示一致即生效 29．不同顺序的申请人向人民法院申请宣告死亡的，人民法院应当(&)。 A．不予受理 B．自由裁量 C．前一顺序的优先 D．驳回申请 30．依照我国《担保法》的规定，下列哪种财产可以抵押?(&) A．土地所有权 B．校长的私人汽车 C．学校教学楼 D．幼儿园
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二、判断题(31～40小题，每小题2分，共20分。判断下列各题的正误，正确的划“√”，错误的划“×”) 31．无因管理人有权要求受益人偿付其为管理本人事务而支出的必要费用。(&) 32．因土地等自然资源的所有权或者使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理。(&) 33．对于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与物的，受赠人可以请求交付。(&) 34．合伙人对合伙债务承担无限连带责任。(&) 35．财产共有关系中的共有人只能是自然人。(&) 36．紧急避险只能是为了自己的利益而采取的行为。(&) 37．发表权是一次性权利。(&) 38．股份公司股东对公司的债务承担无限责任。(&) 39．著作权中，不受期限限制的权利包括署名权、修改权、保护作品完整权。(&) 40．无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，自己应当承担民事责任。(&) 三、简答题(41～43小题，每小题8分，共24分)41．简述民法调整的财产关系的特征。42．简述物权法定主义原则的要求。43．简述法人的概念和法律特征。 四、论述题(44小题，16分)44．试论不可抗力。 五、案例分析题(45～46小题，每小题15分，共30分) 45．甲运动商品公司从某小商品市场购进一批假名牌运动鞋，后欺骗乙公司，称该批运动鞋为进口正品运动鞋，双方签订了运动鞋买卖合同。两个月后，乙公司发现该批运动鞋为假货。一年半后，乙公司诉至法院，称甲运动商品公司将假名牌运动鞋冒充真品卖给乙公司是严重的欺诈行为，因此合同无效，要求甲运动商品公司承担法律责任。问：乙公司的主张能否成立?试运用相关法律规定加以分析。 46．一天，刘小姐去健身，顺便把猫也带上，由于健身房不让带宠物，于是她将猫用外衣包好带进健身房中，然后将衣物和猫一起放在存物柜中锁好。事后，她发现衣物和猫都不见了。刘小姐找健身房经理理论，要求赔偿，经理拒不赔偿。刘小姐一气之下告到法院，要求健身房赔偿衣物及宠物猫的损失共计10000元。 问题：(1)健身房应不应该赔偿刘小姐的衣物损失?为什么? (2)健身房应不应该赔偿刘小姐的宠物猫的损失?为什么?
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参考答案 一、单项选择题 1．A[解析]本题考查社团法人的类型，解题时只要明确社团法人的概念和特征，即掌握社团法人是以人为基础而成立的法人这一重要特性，就可以轻松应答。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东的集合，工会为会员的集合，均属社团法人。因此A项是正确答案。其他三个选项均为财团法人，即以捐助的财产为成立基础，并以捐助的目的和设立的章程为活动依据的法人。 2．D[解析]本题考查民法基本原则中的公平原则。公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发生利益关系冲突时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。因此，公平原则是一条法律适用的原则，即当民法规范缺乏规定时，可以根据公平原则来变动当事人之间的权利义务；公平原则又是一条司法原则，即法官的司法判决要做到公平合理，当法律缺乏规定时，应根据公平原则作出合理的判决。D项“禁止隐瞒和欺骗对方当事人”是诚实信用原则的要求。 3．D[解析]本题考查单务民事法律行为的概念。单务民事法律行为指一方当事人只负有义务，而另一方当事人只享有权利的民事法律行为。 4．D[解析]直接记忆相关知识点。提存的事由主要有：债权人迟延受领；债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人；债权人下落不明；法律规定的其他情形。 5．C[解析]本题考查的知识点较多，但围绕“交付”这个中心而展开，考生在做此类题目时，一定要找到题目中的中心点，然后围绕中心依次解决问题。此题中，明确了交付的效力，即能够做对题目。财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。由于甲、乙并未就电脑的所有权转移时间作特别约定，故交付之前电脑的所有权仍归甲。甲将电脑卖给丙并履行交付以后，电脑的所有权转移给丙，甲无法再向乙履行交付，应当向乙承担违约责任。故C项正确。 6．C[解析]直接记忆相关知识点。可变更、可撤销的民事法律行为自成立之时产生法律效力，对当事人具有约束力。但是，在当事人依法行使变更权、撤销权的情况下，该民事行为基于人民法院或者仲裁机关的裁判相应的变更其内容而继续有效，或者被撤销而丧失法律效力。被撤销的民事法律行为自始无效。 7．B[解析]本题考查的知识点是社团法人、社会团体法人、公益法人以及设立法人的行为。社团法人是大陆法系国家在私法人中，根据法人成立基础不同，与财团法人相区别的一类法人。其成立基础是人的集合体，即社员的集合体；而财团法人的成立基础是财产的集合体。社会团体法人是我国民法通则的分类，是指由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究、宗教等活动的各类法人。我国的社会团体法人包括基金会等财团法人，因此，社团法人不是社会团体法人的简称。社团法人中，既有以社会公益为目的成立的，也有以营利为目的成立。由于社团法人的设立必须是人的集合体，要设立法人必须有设立者之间的协议或章程，因此，设立行为不属于单方民事法律行为。综上述，只有B项的说法是正确的。 8．D[解析]本题考查人身权被侵害的问题。考查此类问题，应当以受到的损害为切入点来把握。同时要注意易混淆的权利之间的区别。甲传播乙日记中记载的秘密，且恶意贬损乙的名誉，侵犯了乙的隐私权和名誉权，即人格权，但没有直接侵犯乙的健康权。 9．C[解析]本题考查要约和要约邀请的区别，应该说二者的目的有所不同，一个是希望对方承诺，另一个是希望对方发出要约。《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。” 10．D[解析]本题考查民法的基本原则，需要考生了解民法基本原则的内容，不过本题通过常识也能够得出答案，较为简单。本题中甲的行为违反了禁止权利滥用的民法基本原则。ABC项是错误的，只有D项是正确答案。 11．D[解析]本题考查物权法的基本原则，识记型题目。物权法的基本原则包括物权法定原则，一物一权原则，公示、公信原则。 12．D[解析]解答诉讼时效的问题时，一定要记牢一般诉讼时效和特殊诉讼时效的情形，这是常考点。根据我国《民法通则》关于特殊诉讼时效的规定，以下情况的诉讼时效期间为1年：(1)身体受到伤害要求赔偿的；(2)出售质量不合格的商品未声明的；(3)延付或者拒付租金的；(4)寄存财产被丢失或者损毁的。因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议申请仲裁的期限为4年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。因此，在本题中，ABC项都是错误的，只有D项是正确答案。 13．C[解析]本题考查债的分类，考生在复习时，不仅要熟记债的各种分类，还要熟记分类的标准。根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。根据债的标的是否可以选择，债可以分为简单之债和选择之债；根据债的标的物的性质，债可分为特定之债和种类之债；根据标的的内容，债可分为财物之债和劳务之债。 14．D[解析]本题考查遗嘱见证人的资格。一般情况下，运用民法原理我们知道，有利害关系的人和无民事行为能力人及限制民事行为能力人一般不能作为见证人。我国《继承法》对遗嘱见证人的资格作了规定，下列三类人员不能作为遗嘱见证人：(1)无行为能力人或限制行为能力人；(2)继承人、受遗赠人；(3)与继承人、受遗赠人有利害关系的人。 15．C[解析]本题考查专属于债务人自身的债权类型，明确这些债权与债务人人身属性不可分离属性后对各选项一一分析即可。当然，如果考生已经熟记下这些情形则可直接选出。所谓专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。 16．B[解析]本题考查第一顺序继承人，第一顺序继承人一般是与被继承人有最密切联系的人。《继承法》第10条规定，遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母；第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 17．D[解析]本题考查继受取得的情形，掌握继受取得的含义是解题的关键。物权的取得有原始取得与继受取得之分：前者是指不以他人的权利及意思为依据，而是依据法律直接取得物权，如因先占、时效取得一物的所有权；后者则是指以他人的权利及意思为依据取得物权，如因买卖、赠与取得物的所有权。ABC项均为原始取得。 18．C[解析]直接记忆相关知识点。《民法通则》第24条规定：“被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。” 19．A[解析]本题考查民事法律关系，比较简单，明确民事法律关系的基本特征即可解答。政府向银行贷款属于借贷合同法律关系，在这种法律关系中，合同的双方都是平等的民事法律关系主体，因此该法律关系应当由民法调整。 20．B[解析]本题主要考查原始取得的方式。B项中乙不是从别人手中取得，而是原始取得，故选B。A项为赠与，C项为买卖，D项为互易，而通过赠与、买卖、互易获得的所有权都是属于所有权继受取得方式。故B是正确答案。 21．B[解析]本题考查形成权。形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。形成权的独特性在于只要有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。撤销权、解除权、追认权等都属形成权。选项B没有使得民事法律关系变化，故不属于形成权。 22．D[解析]本题考查人格权。自然人和法人均可享有的人格权只有一种，即名誉权。 23．B[解析]本题考查买卖合同的性质。认真分析买卖合同的定义是解决这类问题的关键。在买卖合同中，出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款。因此买卖合同属于双务合同、有偿合同。根据合同法，买卖合同不需要采用特定形式，因此属于不要式合同。买卖合同，双方当事人意思表示一致合同即成立，标的物是否交付不影响买卖合同本身的成立和生效。如果出卖人没有按合同交付标的物的，构成违约，承担违约责任。因此买卖合同属于诺成合同，而非实践性合同。 24．C[解析]本题考查商业广告。解题时切不可粗心大意，直接选择要约邀请。而是要把握要约的本质：确定性。如果商业广告符合要约的条件即为要约。商业广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式，直接或间接地介绍自己所推销的产品或者所提供的服务的文字、图形或影音作品。从其内容、对象、后果等方面判断，商业广告均不能构成要约，而是要约邀请。但如果广告内容符合要约规定，应视为要约，例如注明为要约或写明相对人只要作出规定的行为就可以使合同成立者，即为要约。 25．A[解析]本题考查的知识点是专利权的保护期。专利权保护期因专利类型有所不同，发明专利的保护期是20年，实用新型和外观设计专利的保护期是10年。故A项为正确答案。 26．A[解析]本题考查代理权问题。针对代理权纠纷我们完全可以按照民事侵权的办法来解决，即通过分析各方的过错来确定责任的归属问题。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 27．A[解析]本题考查代理权的分类。法定代理、指定代理与委托代理，是根据代理权产生的原因进行划分。直接代理与间接代理，根据是否以被代理人名义为标准划分。显名代理与隐名代理，是根据第三人是否知道代理人与本人之间的代理关系进行划分。自己代理，是指代理人与自己订立合同；双方代理，是指代理人既代理本人，又代理第三人为同一民事法律行为的代理。自己代理和双方代理都是滥用代理权的情形。 28．A[解析]本题考查不动产抵押登记主义。我国相关法律对不动产抵押登记采用登记生效主义。 29．C[解析]本题间接考查了申请宣告死亡的顺序。应当注意，申请宣告死亡对当事人及其利害关系人影响巨大，所以只有按一定顺序申请才较为合理。同时比较与申请撤销死亡宣告的区别。《民通意见》第25条规定，申请宣告死亡的利害关系人有顺序，其顺序为：第一顺序：配偶；第二顺序：父母、子女；第三顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；第四顺序：其他有民事权利义务关系的人。但需要注意的是，申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。 30．B[解析]抵押可以针对动产或不动产，但法律规定了不得抵押的若干情形，考生一定要牢记。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押：(一)土地所有权；(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第3款规定的除外；(三)学校、幼儿园、医院等公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产；(五)依法被查封、扣押、监管的财产；(六)依法不得抵押的其他财产。”校长的私人小汽车并非教育设施，可以抵押。选项B正确。
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二、判断题 31．√[解析]根据法律规定无因管理人有权要求受益人偿付其为管理本人事务而支出的必要费用。 32．√[解析]根据我国现行法律规定因土地等自然资源的所有权或者使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可以依据有关法律和行政法规的规定，向人民法院提起诉讼。 33．√[解析]对于具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同，以及经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与物的，受赠人可以请求交付。 34．√[解析]符合《民法通则》第35条的规定：合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 35．×[解析]根据《民法通则》第78条的规定，财产可以由两个以上的公民、法人共有。 36．×[解析]所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人的合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的致他人或本人损害的行为。 37．√[解析]发表权是一次性权利。作品一旦发表，发表权即行消灭，以后再次使用作品与发表权无关，而是行使使用权的体现。 38．×[解析]股东以其出资额或所持股份额为限对公司承担责任，也即有限责任。 39．√[解析]作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。公民的作品，其发表权和著作财产权的保护期为作者终生及其去世后50年，截止于作者去世后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后去世的作者去世后的第50年的12月31日。 40．×[解析]无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。 三、简答题 41．[参考答案]财产关系是指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。民法所调整的财产关系具有以下主要特点：主体的地位是平等的；一般是当事人自愿发生的；受价值规律支配。 42．[参考答案](1)物权的种类不得创设，即不得创设法律未规定的新种类的物权。 (2)物权的内容不得创设，即不得创设与法律规定的内容不同的物权。 43．[参考答案]法人是指具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，其法律特征如下：(1)依法成立；(2)有必要的财产或经费；(3)有自己的名称、组织机构和场所；(4)能够独立承担民事责任。 四、论述题 44．[参考答案]根据我国法律的规定，所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。一般认为，不可抗力的要件为：(1)不能预见，即当事人无法知道事件是否发生、何时何地发生、发生的情况如何，对此应以一般人的预见能力为标准；(2)不能避免，即无论当事人采取什么措施，或即使尽了最大努力，都不能防止或避免事件的发生；(3)不能克服，即以当事人自身的能力和条件无法战胜这种客观力量；(4)客观情况，即外在于人的行为的客观现象(包括第三人的行为)。不可抗力主要包括以下几种情形：(1)自然灾害，如台风、洪水、冰雹；(2)政府行为，如征收、征用；(3)社会事件，如罢工、骚乱。在不可抗力的适用上，有以下问题值得注意：(1)合同中是否约定不可抗力条款，不影响直接援用法律规定；(2)不可抗力条款是法定免责条款，约定不可抗力条款如小于法定范围，当事人仍可援用法律规定主张免责；如大于法定范围，超出部分应视为另外成立了免责条款；(3)不可抗力作为免责条款具有强制性，当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下情况例针：(1)金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除。(2)迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。 五、案例分析题 45．[参考答案]本题考查合同无效与撤销权有关问题。案例题的解题方法主要是分析各方的法律关系。本题中，可以得出是一种欺诈行为，从这一点入手，需要回忆相关的法律规定，如《民通意见》及《合同法》等。通过对法条的分析，可以得出最后的答案。 乙公司的主张不能成立。根据《合同法》的规定，一方以欺诈手段订立的合同，在损害国家利益前提下是确定无效的合同，而在未损害国家利益的情况下，则可经被欺诈方请求，由人民法院或者仲裁机关予以变更或撤销。撤销权如久拖不行使，将影响相对人的利益和法律秩序的稳定。最高人民法院《民通意见》第73条第2款规定：“可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”《合同法》第55条第(一)项也明确规定撤销权必须在该权利成立起一年内行使，逾期该权利消灭，但权利人以明示或默示方式放弃的，撤销权自放弃之日起消灭。 在本案中，当事人之间因欺诈而订立的合同并没有损害国家利益，因此乙公司不能主张合同无效，而只有要求撤销该合同的权利。但是，根据《合同法》的规定，撤销权人自知道或者应当知道撤销事由之El起一年内没有行使的，撤销权消灭。 在本案中，乙公司在知道甲运动商品公司的欺诈行为后的一年之内没有行使撤销权，其撤销权已经消灭，人民法院不会再保护乙公司撤销合同的要求。 46．[参考答案]本题考查保管合同的相关知识点。解题时，应首先关注的是所问的问题，两问都是应不应该赔偿的问题，答案显然是有区别的，而重点就在物的不同上。结合相关规定，我们可以得出结论：不同的标的物在保管合同中的要求是不同的。考生在做题时应该有从题目中发现问题的能力。 (1)健身房应该赔偿刘小姐的衣物损失，因为刘小姐与健身房之间存在一份有偿保管合同。根据保管合同的基本原理，保管物的毁损、灭失风险应由保管人承担。所以，本案中刘小姐所丢失的衣物应该由健身房赔偿。 (2)健身房不应该赔偿刘小姐的宠物猫的损失。保管物需要采取特殊措施保管的，寄存人应将情况告知保管人。未履行此义务的，保管物因此而受的损害，保管人不负赔偿责任。本案中刘小姐违反了合同的约定，没有履行告知义务，由此造成的损失，责任自负，健身房没有责任。
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