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崔道忠律师代理词
民事代理词
审判长、审判员：
依据我国《民事诉讼法》和《律师法》有关代理权的规定，广东华信达律师事务所根据本案被告珠海和盛特材股份有限公司委托，指派我为其担任因原告广州市红岩钢铁有限公司诉其买卖合同纠纷一案的一审代理人，依法参加本案民事诉讼活动。
本案经过当事人双方举证及法庭调查质证，是非业已清楚。为了协助人民法院公正公平审理本案并能依法作出判决，我作为被告方委托的诉讼代理人，提出以下代理意见，供法庭在评议本案时兼听则明。
原告在诉状中以被告违约为由，要求法院依据《合同法》第113条、第119条规定，判令被告赔偿其所谓的经济损失200余万元。
根据原告诉求以及双方质证意见，在本案中，是什么原因导致合同不能正常履行?未全面履行是否因被告违约行为造成?原告对其提供的钢材是否享有所有权?应当是本案双方争议的焦点。
本代理人认为：在本案中，1、合同不能正常履行系因原告不能如约定期限供货，且所提供的钢材存在质量问题。被告拒绝再继续提货属正当行使权利而非违约行为;2、原告向被告提供钢材以及其事后处分钢材，因原告并不属法律意义的财产所有权人，因此，原告不享有占有、使用和处分权。同样也不能以财产所有权人为主体提起本案诉讼。
为阐明并使之代理人意见具有可采纳性，提出以下理由：
一、导致合同不能正常履行真正原因，是原告未能如约提出合同约定数量的钢材，且所提供部分钢材存在质量问题，未能最终协商解决。
(一)原、被告于2005年3月17日，共同签订一份《购销协议》，订立合同当日，被告即按合同约定向原告预付货款10万元。它显示被告履行合同诚意，这也是促成合同生效之条件。
根据《购销协议》第二条约定，原告应全面履行交货2000吨钢材的最后期限是2005年4月15日前。
根据《购销协议》第三条约定：“签约后预付款10万元，货到付款提货，甲方可预发100万元货物给乙方”。这就是说，被告在签订合同后预付10万元货款，原告就应当向被告预发价值100万元货物。提完货后(2000吨)七天内付清全款。但是，按照原告自己向法院举证5即被告从原告处提货总量明细表证实：4月15日前，原告发货总量仅为150.41吨，货值仅60余万元。更不用说原告应在收到被告10万元预付款就应发价值100万元货物，或者应在4月15日前履行完2000吨发货义务了。
显而易见，从合同履行初始，原告即首先违约，这是不争事实。
(二)原告所提供的钢材，截止到5月1日，总量仅为521.94吨。且其所提供的钢材，经被告投入生产并经检测，存在质量问题。
1、被告是一家专门生产PC钢棒企业。PC钢棒主要用于建设工程的桩基础管桩生产。PC钢棒质量好坏，关系管桩质量，管桩质量好坏，又关系到建筑物质量的百年大计。
被告自200年4月8日开始提货，即时投入PC钢棒生产过程。按照被告产品质量管理体系的要求，对使用原告供给的原材料生产的PC钢棒，应当进行质检合格后才能销售给市场。但是，经检测结果，原告所供钢材生产的PC钢棒相关化学成份存在问题。
例如，根据被告对产品要求强度控制在1440Mpa—1500Mpa范围，被告在生产使用原炉号288原料时，连续使用两盘且同一种生产工艺，其成品强度分别是1491Mpa和1597M在使用原炉号287原料时，连续使用两盘且同一生产工艺，其成品强度分别是1504Mpa和1407Mpa.显而易见，相同炉号不同盘钢之间质量不稳定，造成被告在连续生产PC钢棒中产品强度大幅波动，产品质量无法控制。
原料质量不稳定，也造成回火温度波动大，生产工艺无法制定和执行。强度过低产品不合格，强度过高，产品脆性增大，在储存、运输和使用时容易发生断筋和断桩问题。这些问题一旦发生，被告销售出去的PC钢棒就面临第三方质量索赔，甚至对建设工程质量存在严重安全隐患。
被告企业质检部门于4月12日出具书面函致原告。期间，原告也赴被告所在地了解情况，但因其仅只是贸易公司，无技术条件及资质详做定论。后又委托钢材生产厂家派员处理。直至2005年5月30日，生产厂家才以“产品异议处理复函表”方式回复“建议继续使用”。
2、据此，原告以《购销合同》第四条约定的“质量以生产厂家质保书为准”，以及5月30日生产厂家提供的“产品异议处理复函表”为理由，要求被告提货付款，被告未予接受。原因在于：
根据合同第四条，双方确实约定了“质量以生产厂家质保书为准”的条款。但是，生产厂家提供的五份“产品质量证明书”左上角第三栏“标准”栏目中，明确载明是以“GB/T4354—94A级精度”质量标准为其出具“产品质量证明书”的基准依据。
但是，查阅“中华人民共和国国家标准优质碳素钢热轧盘条”(即简称为GB/T)第4条“技术要求”中4.1款“牌号和化学成分”，4.1.1项规定：“盘条应采用GB699中各牌号钢制造，其化学成分应符合GB699的规定”。
4.1.2项规定：“在钢坯或盘条上取样进行化学分析时，其允许偏差应符合GB222的规定”。
按照GB/T4354-94要求，对照GB699规定的“优质碳素结构钢”序号24项中对30mn的化学成份要求为“0.27%-0.34%”。
按照GB/T4354-94要求，对照GB222规定的“钢的化学分析用试样取样法及成品化学成分允许偏差”列表(第5页首)，碳含量化学成分允许上、下偏差为0.01%。
然而，原告向被告提供的生产厂家出具的“产品质量证明书”共五份，其自己表明的是执行GB/T4354-94A级优质精度标准，但“产品质量证明书”所列的炉号中，就有7个炉号的碳含量仅为0.25%，偏差率达0.02%，与GB222允许上、下偏差0.01%相悖。
3、正因为原、被告双方对产品质量存有争议，法院依职权委托了相关权威部门对双方争议问题作出科学鉴定。经全国钢标准化技术委员会2006年5月12日，SAC/TC183钢标委(2006)13号《关于30mnsi问题来函的回复》结果，30钢、30mn钢中碳的化学成分(熔炼分析)均为：0.27%-0.34%。这一科学结论证实了被告针对原告所提供的钢材质量有问题并非空穴来风。
4、另外，从生产厂家提供的“产品异议处理复函表”右上角第二栏“使用单位”标注反映，对其产品质量提出异议的，并非仅只本案被告珠海和盛公司一家，还有“张家港天海”，也同时对该批次盘钢产品提出质量异议。只是生产厂家一并回复罢了。
由此可见，原、被告之间于2005年3月17日签订的《购销协议》是原告首先违反供货约定违约在先，被告所提521.94吨货物经投入生产后，生产出的PC钢棒出现严重质量问题，经自检对照国标规定，以及国家钢标委(2006)13号“回复”，足以证明原告所供钢材碳的含量比国标规定允许上、下偏差还下偏差0.01%。
原告为了证明并抗衡全国钢标准委的“回复”，近期又提供了邢台钢铁公司、宝钢上钢二公司、宝山钢铁公司对同类产品制定的企业标准。以此想证明30Mnsi均为0.25%-0.33%，并非被告所提出的0.27%-0.34%。但是，被告也有义务向法庭举证，首都钢铁总公司、天津钢铁集团公司、青岛钢铁公司、江苏沙钢集团公司、广州钢铁公司、韶山钢铁公司等若干家大型钢铁企业，对同类产品所制定的标准均为0.28%-0.34%。均在GB\T4354规定执行的GB699,GB222许可范围。而原告所提供的邢钢，宝山钢铁公司均在许可范围之外。
另外，原告所提供的盘钢，对照GB699规定序列，只符合23序列25Mn标准，该标准碳含量为0.22%-0.29%。而原、被告合同约定是GB699规定24序列30Mn标准，该标准碳含量为0.27%-0.34%。
正因为原告自恃有生产厂家“产品质量证明书”和“产品异议处理复函表”，对被告所提出的产品质量问题消极对待。拒不妥善作出最终处理，导致合同无法继续履行。在此情况下，被告考虑与原告过往合作关系，在当时国内钢材市场价格已下降情况下，仍以原合同约定价格，按实际提货521.94吨钢材数量，向原告支付了全款。
原告认为被告不继续提货是因为钢材市场价格下调原因所致。其实不然。1、被告与原告合同履行时间是2005年4月15日为最后交货期。国内钢材降价都发生在同年5月以后，并不影响原告要求被告履行原合同价格。2、被告4月8日提货，9日投料生产PC钢棒，提取样品检测后发现质量存在问题，12日就出具书面质量异议。在此前后，钢材市场并未发生调价问题。因此，原告仅是按调价后的思维对被告提出质量异议进行评价，是及不负责任的。
在被告按已提货数量及原合同价格向原告支付全款后，原告从无与被告协商妥善解决质量争议或继续履行合同要求，或书面(含电传)、电话(含邮件)告知被告如不提货将如何等等意思表示。在长时间沉寂后，突然以被告违约，使其不能实现合同目的及处理货物所受损失为由提起本案诉讼。本代理人认为，被告完全有理由请求法院依据《合同法》第148条规定，判令所有责任及风险均由原告自行承担。原告无理缠讼，有悖于商业道德和法律。
二、原告以财产所有权人的主体资格提起本案诉讼，其所有权主体资格与法律要求不适格。
从原告举证3、4、8以及补充举证2、3、4足以证实：3月30日、3月31日运抵鱼珠码头1900余吨货物，并非是原告为履行与被告之间《购销协议》而组织的货物。也就是说，按照物权关系，该批次货物系武汉钢铁(集团)公司广州销售分公司所有。它反映在举证3“水路货物运单”、举证4“产品质量证明书”体现的收货单位并不是原告。原告有什么依据证明自己就是该批次货物权利人且依法享有占有、使用及处分权呢?
原告为了证明自己就是该批次货物权利人，在补充举证6提供了他方与武汉钢铁(集团)公司广州销售分公司于2005年3月21日签订的《购销协议》。但是：
(一)根据该份《购销协议》第七条约定，“本协议为定金定货协议”。协议约定了原告在与对方订立协议后的3月24日前，应首付133万元作为定金，但是，原告在举证和多次补充证据时，都没有提供其在3月24日前已经按协议约定支付了133万元定金的相关证据。因为按其约定，只有支付定金才视为合同生效条件成就;
(二)同样，根据该条款约定：“货到鱼珠码头后付清全款提货”。然而，按原告举证3和补充举证2来分析，原告同样不能证明其履行了“货到鱼珠码头后付清全款提货”这一事实。相反，其相关证据却证明，在原告并未向其出卖人支付首期定金133万元或“付清全款”之时，原告已经将出卖人发至鱼珠码头的钢材向第三方即被告等发货。
(三)依据《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”。显而易见，原告与武汉钢铁(集团)公司广州销售分公司签订的《购销协议》第七条明确约定：原告(买受人)应在2005年3月21日订立合同后，应于3月24日前支付首期133万元作为定金，而原告至今不能举证其履行了该项义务;该条款明确约定：“货到鱼珠码头后付清全款提货”，原告(买受人)同样不能提供付清全款的证据证明，但其自4月8日起亦开始向被告供货。在此情况下，发至鱼珠码头的近两千吨钢材的所有权仍属武汉钢铁(集团)公司广州销售分公司所有。原告对该标的物不能依法享有占有、使用和处分权。
(四)这一事实不仅质证于以上几个方面，它还包括在原告自己提供的举证4当中。原告提供的三份仓储协议表明，标的物所有权在2005年12月31日前，仍然清楚载明是武汉钢铁(集团)公司广州销售分公司，仓储协议并未体现所有权人系原告。
据上，原告在本案中以标的物所有权人主体资格向法院主张所谓的权利，与事实和法律相悖，不足凭信。
为此，原告提起本案诉讼及诉求，没有法律要求的真实性、关联性的证据支撑。原告将其一手炮制的所谓风险，意图通过本案诉讼恶意转嫁给被告，显然不应得到法律支持。
请求法院依法驳回原告诉讼请求。
广州市黄埔区人民法院
代理人：崔道忠 律师
二00六年七月十八日
俞冰原、张曙光律师代理词
民事代理词
审判长、审判员：
我们接受本案原告肖传国的委托，作为其诉讼代理人出庭加诉讼。接受委托后，我们认真调查了解案件事实，收集证据，同时参加了两次人民法院组织的开庭质证活动，使我们对本案有了一个全面清楚的认识，我们认为：被告在“生物医学的规范”在线谈活动和在《脚踏两只船—中国院士越选越滥》一文中内容严重的失实，并使用侮辱性言辞点名指责，诋毁原告，已构成对原告名誉权的侵害。为此，被告应依法承担侵权赔偿责任。为便于合议庭充分查清本案，从而作出公正的判决，现发表代理意见，供合议庭评议本案时采信：
一、被告在“生物医学的规范”在线谈及《脚踏两只船 中国院士越选越滥》一文中运用大量不实之词及侮辱性言辞点名指责原告。
1.被告方是民于2005年9月14日在被告中国协和医科大学出版社与搜狐网站联合举办搜狐健康频道在线谈“生物医学的规范”活动中，发表不实之词，恶意诽谤原告在研究成果上自吹自擂。有意诽谤原告在研究成果上自我吹嘘，严重侵害了原告肖传国的名誉权。
2.2005年9月21日，被告方是民在搜狐网络新闻频道中发表《脚踏两只船中国院士越选越滥》文章，该文陈述原告的简历、职称、取得的学术成果及发表论文等内容与事实严重不符，诽谤原告在简历中拔高自己，在研究成果中自我吹嘘，认为原告将文章摘要冒充论文，严重侵害了原告的名誉权。
二、被告的访谈言论及文章中的言辞，捏造事实，断章取义，无中生有，对原告恶意诬蔑和诽谤。
1.被告在《脚踏两只船 中国院士越选越滥》一文中认为：“原告肖传国在纽约大学担任全职老师”严重失实。
(1)从华中科技大学同济医学院附属协和医院的证明可以证实，原告从2003年9月回国定居并在该院全职工作至今。原告被华中科技大学聘为教授和中华人民共和国科学技术部聘为首席科学家的事实，都充分证明，本案的原告肖传国教授是在国内任全职教授的。
(2)从被告提供的所谓证据12也证实：根据纽约大学教职员手册教员头衔章节一规则第73条规定，原告在纽约大学担任的临床副教授不是永久教职，该头衔不授于全职教授。为此，可以充分证明，原告并未在美国担任全职教授，被告在文章中宣称：原告在纽约大学担任全职教师。是没有事实依据的不实之词。
(3)在《中国科学院院士章程》中，并没有规定：参选中国科学院院士的基本要求是必须在中国全职工作。而被告却在该文中故意歪曲事实，编造中国科学院院士的参选条件，以达到侵害原告名誉的目的。
2.被告在该文中故意混淆简历和简介两个不同的事实，严重侵害原告的名誉权。
众所周知，简历是当事人对自己工作学习生活经历的一个陈述，简介是相关单位或媒体对某人的介绍。而被告故意将网上收集的所谓简介当成简历，并且完全不与原告本人，原告工作单位以及中国科学院进行核实，就公开恶意攻击原告，并恶意歪曲事实，使人感到原告在简历中陈述不实之词以达到混淆视听的目的。而从庭审查明的事实及被告所谓的证据均没有一份系原告自己陈述的简历，有让人感到“矛盾重重，扑朔迷离”、“拔高自己”、“玩障眼法“。由此可见，被告故意捏造事实，诽谤原告。
被告在文章中故意将一些简介中的内容当成原告的简历，强加于原告，如原告的年龄、在国外的任职等。给人们造成原告是一个弄虚作假之人的假象。但是其编造手段和目的让人感到非常吃惊。试想，原告将自己的年龄多报一岁，少报一岁有什么实质性的意义?同时，网页上对原告身份的报道，并不是以原告的意志为转移的，更不是原告的编造。由此可以说明，被告的行为不是失实而是故意捏造不实之词，侵害原告的人格和名誉权。
3.被告同时在文章中认为：“原告在简历中洋洋洒洒列了自己发表的1982年以来发表的26篇英文论文。仔细一看，原告意见是把参加学术会议的文章摘要也当作论文给列进去了。”同时认为，“原告在国际期刊上发表论文太少仅只4篇，并毫无影响。”没有事实依据，给原告名誉造成极其恶劣的影响。
第一、原告从未把学术会议的文章摘要当作论文列入简历;其二、被告也没有证据证明原告有上述行为，同时从原告自1989年至今已发表的90余篇论文中挑选举证15篇论文可知，原告既没有将所谓文章摘要当作论文，更非被告所说“文章太少”，“仅只4篇”等等。同时从原告论文所获得“2004年美国泌尿外科年会最佳论文”及被国际泌尿外科权威教科书CAMPBELL，S UROLOGY所采用，可充分证明被告文中的认为系不实之词，没有事实依据。
4.被告在文章中认为：“肖氏反射弧”完全是肖传国本人的自吹自擂，是对原告的恶意诬蔑和诽谤。
(1)从卫生部规划教材《外科学》第四版P55，第五版P53，第六版P51清楚载明：人工体神经—内脏神经反射弧(肖氏手术，肖氏神经反射弧)系原告长期实验而创建，得到国家及医学界的认可，同时作为高等医学院校的教材成了医科学生的指导。
(2)人工体神经—内脏神经反射弧(肖氏反射弧)，先后于1994、1999年通过国家科学技术委员会的科学技术成果的鉴定，获得《科学技术成果鉴定证书》，同时获得湖北省人民政府颁发的自然科学奖的一等奖，中国高校科学技奖励委员会促进科学技术进步重大贡献一等奖，中华人民共和国国务院、国家科学技术进步奖二等奖。
(3)原告发明的人工体神经—内脏神经反射弧获得251万美元NIH基金的资助，同时NIH专家组认为：原告的发明是原始创新，令人兴奋并具有重要的临床应用价值的发明。
由此可见，原告发明的人工体神经—内脏神经反射弧(肖氏反射弧)是得到国家、医学界及国际认可的科学发明。被告文章中对原告的恶意诬蔑和诽谤，严重构成对原告名誉权的损害。
5.关于被告文章中认为原告自称所得的两个国际奖是所谓一个是很容易获得的美国泌尿学会会议摘要竞赛奖，一个虽然系大奖但没有找到原告的名字。但被告没有提供任何证据证明文章中的不实之词的依据，而原告提供的证据证明Jack Japides奖根本不是什么“很容易获得的美国泌尿学会会议摘要竞赛奖”，而是独立基金会颁发的国际神经泌尿学领域最高奖，该奖的获得者均系国际知名的学者,而且原告是二十年来唯一获得两次特等奖者。其二，原告提供美国泌尿学会学者奖证书证明原告系该奖的获得者，尽管被告称未找到原告的名字，但不能因为被告在网上未找到，就认为原告没有得奖，显然被告的文章中关于原告获奖情况是失实的。
综上，被告在访谈及文章中陈述的内容是毫无根据，严重失实的，使用的言辞属于侮辱性的，且系针对原告的人格进行攻击，构成侵犯原告的名誉权。
我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”同时，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第八条中，“文章基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人名誉权。”的规定，可以充分说明，被告在访谈及文章中的不实之词已构成对原告名誉的侵害。
三、被告中国协和医科大学出版社作为 “生物医学的规范”在线谈活动的举办方之一，为被告方是民发表诋毁、诽谤原告肖传国名誉的言论提供平台，依法应承担侵权责任。
被告中国协和医科大学出版社与搜狐网站联合举办“生物医学的规范”在线谈活动，为被告方是民发表相关诋毁、不实言论提供平台，恶意诬蔑“还有一个肖氏反射弧，也是自吹自擂的，国际学术界没人这么说的，最多在某一篇综述文章里提了一下其工作，回国就自称是被国际公认的“肖氏反射弧”。这都是属于利用中国和国外信息不对称自吹自擂“。社长兼总编辑更是在访谈过程中与被告方是民相互配合，有意通过提问“你讲过一个获奖，实际上不是获奖”，引出被告方是民发表相关不实言论，以此恶意诽谤原告肖传国在研究成果上自我吹嘘。被告中国协和医科大学出版社应对其行为承担侵权责任。
四、被告的侵权行为给原告名誉造成不可挽回的严重损害结果，应承担侵权的民事责任。
2005 年9月14日，在线谈“生物医学的规范”活动进行后，访谈实录立即在各大网站转载。2005年9月21日，《脚踏两只船中国院士越选越滥》一文在搜狐网站上登载后，多家知名网站相继转载，多达13000余次，不良影响波及全国，许多不明真相的读者对原告肖传国的人格及医德产生误解和置疑。包括原告肖传国所在的华中科技大学在内的许多网站BBS上均出现对肖传国极其负面的评论。正如被告方是民于2005年11月27日晚在浙江大学的演讲中说道：“他今年要评院士，我们把他的这些做法给揭出来，他没评上。”其还在2006年1月4日刊登于北京科技报上的《见证2005：反伪打假又一年》一文中写道：“真会有人天真的去相信这样的官司真能给造假者挽回名誉?这场官司秀并没能改变肖传国选不上院士的结局，学术的真假，新闻的真伪，不是法院能够判定的。”就上述被告方是民自己的话，正是因为他的侵权行为导致原告肖传国未能评上院士，且名誉已无法挽回，造成严重的后果。
我们认为，原告肖传国教授从医三十多年，医德高尚，为我国医学界作出杰出贡献。就是这样一位既潜心学术又具有丰富临床经验的医生，无私的奉献于医学事业，成功建立获得国内外公认的“人工体神经-内脏神经反射弧”，为截瘫病人和先天性脊柱裂病人解决最困难的大小便失控问题，为我国泌尿学科的发展作出了突出贡献，获得到同事、学生及病人们的尊重和爱戴。可被告方是民以所谓“学术打假”的名义，仅仅凭借在网络上搜索的所谓材料，未经核实，即恶意捏造歪曲事实，断章取义，导致一时间社会上出现大量 “协和医院出了个大骗子”、“肖传国都是弄虚作假的”等负面言论，直接导致肖传国社会评价度明显降低，致使肖传国的生活和工作遭受严重干扰和影响，造成严重后果。
更为恶劣的是，被告方是民不仅不对其行为给肖传国造成的严重后果感到愧疚和悔改，反而在其主办的“新语丝”网站上发表多篇文章，继续肆意诋毁原告肖传国，并公然幸灾乐祸“因为我的这篇文章，肖传国在院士候选中落选”。至目前为止，被告侵权行为仍在继续，网络上仍在登载相关访谈内容及负面言论，不良影响仍在扩散。
审判长、审判员：
综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，被告方是民、中国协和医科大学依法应对其侵权行为承担责任，在国内公开发行的知名媒体和网络媒体上向原告肖传国赔礼道歉，同时赔偿名誉损失费拾万元。为此，恳请贵院依法查明事实，判如所请，维护原告的合法权益和法律的尊严!
我们的代理意见发表完毕，敬请采信。
谢谢审判长、审判员!
代理人： 湖北江浩律师事务所律师：俞冰原
湖北得伟君尚律师事务所律师：张曙光
二OO六年七月七日
黄静案律师代理词
尊敬的审判长、审判员：
根据被害人家属的委托，根据清华大学宪法与公民权利中心提供法律援助的要求和北京市中闻律师事务所的指派，我们担任本案刑事附带民事案件的代理人。根据事实和法律，本代理人提出如下代理意见，请合议庭合议时采纳。(本代理人主要就被告的侵权责任，或者说就刑事部分提出代理意见，民事赔偿将由当事人和另一代理人负责。)
审判长、审判员：
在黄静遇难一年9个月零13天的时候，我们终于等到了控诉令人发指的犯罪行为的这一天的到来。我们也曾不只一次地期望犯有罪过的人良心发现，能够乞求受害人及其家属的原谅，好让死者入土为安，灵魂安宁，让生者得到些许慰籍，能够忘却悲哀和痛苦，开始新的生活;让法律的天平，再一次体现它的正平，给每一个公民一点信心。但是，我们失望了，今天我们看到的是，被告人对其犯下的罪行毫无悔意，对造成黄静死亡的责任完全推卸。在被告人和其辩护人的论调里，被告人的暴行非但不构成犯罪，反而是很尊重女性，很具有“人性”的了。呜呼!像黄静案件这样为全国所关注的强奸妇女并致人死亡的案件，如果被认为是尊重妇女和具有人性的表现的话，我真怀疑我们是否是生活在一个真实的世界里!
一、被告人姜俊武的行为构成强奸罪并符合未遂形态
1、构成强奸罪
司法鉴定结论
{湖南省公安厅刑侦局法医学[(2003)]湘公刑技字第093号、中山大学法医鉴定中心司法鉴定书(中鉴号：2003206)、最高人民法院人民法院司法鉴定书(2004)第066号}、被告人供述(见讯问被告人笔录，2003年6月17、19日)、湖南省公安厅法医物证检验报告(2003)湘公刑技字第102号、包括公诉人列举的大量的证据和庭审调查等表明：被告人姜俊武在强行与被害人发生性行为时，在被害人拒绝并反抗的时候，被告人采取了暴力的方式，违背了被害人的性的自由和意志，构成强奸罪。
司法鉴定结论{湖南省公安厅刑侦局法医学[(2003)]湘公刑技字第093号显示：被害人“尸体双下肢于腘窝处及其周边发现有多处小片状软组织挫伤，有皮下出血，说明系生前损伤，
根据其性状分析，符合他人形成”。中山大学法医鉴定中心司法鉴定书(中鉴号：2003206)、最高人民法院人民法院司法鉴定中心(2004)第066号鉴定书的鉴定也都做出相同结论。被告人供述(见讯问被告人笔录，2003年6月17、19日)其曾用双手抓着黄静的双下肢腘窝里，向上拉、提，向外扳;当黄静用力夹腿时，姜用力往下压。
湖南省公安厅法医物证检验(报告2003)湘公刑技字第102号鉴定结论：从现场提取的7团卫生纸中，有四团检出精斑，精子的基因类型与姜俊武的基因型一致，极强力支持上述精斑为姜俊武所留。(该检验报告是在2003年5月14日，案发80天之后作出的。)
综上所述：即使被告人对其行为百般抵赖，但是还是承认被害人黄静不同意与被告人发生性关系并对被告人强行发生性交的行为进行了坚决的抵抗;不同机构作出的法医鉴定报告尽管对死因判断不同，但是都以科学的结论证实被害人的生前伤痕的存在，并且该伤痕是符合在裸体状态下由人手握压和被害人自身反抗造成;法医检验报告同样证实，现场卫生纸上的精液与被告人基因一致。虽然被告人在 2003年2月23日夜晚2点30至24日早晨6点50，总共4个多小时时间里的行为，由于被告抵赖，而被害人已经死亡，并非现场证人的我们不可能见证所发生的全部事实。但是，证据和庭审过程已经让合议庭和我们每一个了解本案案情的人都根据本案证据判断并在内心确信：被告在这个姑娘坚决反抗的情形下被告以暴力手段对她实施了性侵犯，针对她的暴力行为导致了这个鲜活的生命短时间内死亡的后果。
2、符合强奸未遂形态
根据刑法基本理论，区分行为人犯罪未遂与中止的主要标准既在于行为人在犯罪过程中是否自动放弃犯罪。如果行为人出于自己的意志而放弃了自认为本可以继续实施和完成的犯罪，则其行为性质为犯罪中止;如果行为人由于意志以外的因素而被迫放弃犯罪的，则应以犯罪未遂追究其刑事责任。上述鉴定结论、检验结论和被告人供述证实，被告没有完整地实施强行插入被害人生殖器内的行为或者说被害人处女膜没有破裂的原因是被害人的强烈反抗或者是被害人已经出现临终表现无法完成强奸行为所致，并非被告人自愿放弃强奸行为。
本代理人注意到，公诉人是以强奸罪(中止)提起公诉的。尽管今年8月份出现了最高人民法院人民法院司法鉴定中心(2004)第066号鉴定书的鉴定结论，公诉人仍然没有改变起诉书关于中止形态的指控。然而，我们在庭审中却分明见到和听到，公诉人的询问和公诉，是和本代理人的主张依据同样的事实和情节的。
二、被害人的死亡是由于被告人暴力强奸行为所致
鉴定结论表明黄静不是所谓“病死”，而是暴力强奸致死
由于本案发案后没有及时立案侦察，也由于公安机关“自侦自鉴”缺乏监督机制，为保障司法公正,本案经过多次司法鉴定，最后的结论才拨开黄静死亡的迷雾，用科学的、严谨的、权威的结论，使我们见到了黄静死亡的真相。鉴定结论表明黄静不是病死，而是由于被告人暴力强奸行为致死。具体是因被告人较特殊方式进行的性活动促发死亡。并且被告人强奸未遂行为与黄静的死亡结果之间具有直接的因果关系。
关于所谓“潜在病理改变”，出庭的鉴定人也有很关键的解释：病理改变不是病，所谓病理改变是对人体细胞组织显微镜下的观察，与医生诊断的疾病有不是相同的概念。鉴定人明确告诉合议庭，我们每一个人都可能存在病理性改变。
所谓“潜在病理改变”与“较特殊方式进行的性活动促发死亡”之间的关系，鉴定人当庭用“扳机理论”表明：如果不扣动扳机，子弹是不会射出去的，即没有较特殊方式进行的性活动，潜在病理改变本身是不可能发生死亡的结果的。同时，鉴定人当庭指出：在致死黄静的几个因素中，距离黄静死亡越近的事件或行为，对致死的作用也越大。
证据表明：最早发现黄静死亡的证人是临丰小学的戴校长，她是应被告姜俊武的请求雇佣工人从黄静住室楼顶系人打开窗户入室并发现黄静死亡的。她描述：黄静靠窗户那边睡，面朝天，被子盖到她的鼻子下面，脸冰冰的，没有热气，掀开被子一看，黄静上身裸露，乳房以上还有一些斑点，(我)心里一凉，(估计黄静是死了)。
按照常理，一个健康的年仅21岁的黄静不会在自己的家里和姜分手后半个小时左右[按照姜的供述，姜在离开(6：40-50)后不放心即用其父亲的手机给黄静打电话(7：26)，一直没有打通，8：10分找戴校长]突然死亡，并没有向人任何发出呼救的信号，手机就在身边，比如向母亲，向邻居，向急救中心等等。案件卷宗材料和庭审当中公诉人的询问表明，姜并没有亲自到黄静的身边确认黄静是否死亡，但在他听到戴校长说黄静可能已经死亡时，他没有提出任何疑义。如果不是他事先知道黄静已经死亡的结果,他能够有这种确信无疑的表现吗?
被告人对黄静的死亡是间接故意的心理状态
所谓间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。所谓“可能”发生，是指行为人根据对自身犯罪能力、犯罪对象，犯罪手段，或者犯罪的时间、地点、环境等情况的了解，认识到自己行为对危害结果的发生只是具有或然性、可能性，而不是必然性。所谓“放任”，当然不是希望，不是积极追求，而是行为人在明知自己的行为可能发生特定危害的情况下，为了达到自己既定的目的，仍然决意实施这种行为，对能够阻碍危害结果发生的障碍不去排除，也不设法阻止危害结果的发生，而是听之任之，自觉听任危害结果的发生。
被告人姜俊武，明知对黄静的暴力强奸，在先扳压黄静双腿下肢腘窝以至大范围皮下出血损伤等伤害的情形下，尤其是以特殊体位坐压在黄静胸部的性行为，以其150多斤的体重，可能发生导致黄静呼吸困难乃至窒息的后果。但是，姜为了满足自己的性欲，不顾黄静的挣扎与反抗，直至完成其射精行为。这种特殊方式进行的性活动促发了黄静窒息死亡。在黄静已经出现抽搐，口吐白沫等临终表现时(可以判断在黄静临终表现之前肯定有呼吸困难，呼救等表现)，对于姜而言，仅仅是需要停止行为或者拿出几秒钟的时间拨打急救电话，来阻止危害结果的发生。但是，姜没有这样做。他害怕了，溜走了，并且关上黄静住室厚厚的防盗门，把黄静关进了另一个世界。这个在父母权势的卵翼下娇生惯养的独生子，我们可以合理地判断他是在什么人和什么样的压力之下，在离开一个多小时之后，又以多么复杂的心情回到了现场。
综上所述，被告人的行为，完全符合间接故意致人死亡的主观特征。
三、被告人构成强奸(未遂)并致人死亡的结果加重犯罪，适用我国刑法第236条第3款第5项的情形，至少应当判处十年以上有期徒刑以上刑罚。
中国人民大学刑事法律科学研究中心疑难刑事问题研究咨询专家委员会的专家论证意见认为：姜俊武在实施强奸行为及在强奸未遂后采取所谓“较特殊方式进行的性活动”过程中，对是否因此造成被害人发生严重后果应当能够预见并尽可能避免这一后果发生，但由于被告姜俊武没有预见，而导致被害人黄静死亡结果之发生，且其死亡结果与姜俊武的行为具有直接的因果关系。被告是在实施强奸未遂的情况下，由于过失导致了被害人的死亡，因而其行为符合刑法第236条第3款第5项强奸罪结果加重犯的情形，应当依法以强奸罪定罪并在法定刑10年有期徒刑以上判处刑罚。
四、关于被告及其辩护人观点的反驳
被告当庭除了无法翻供的诸如黄静不同意与其发生性关系，离开现场和返回现场的时间外，对于暴力强奸的细节供述全面翻供。基于被告的翻供，被告的辩护人则做无罪辩护。主要理由是：姜的表现已经很尊重女性，很人性的了，姜的行为不构成强奸;姜的2003年6月17、19日两份公安阶段的有罪供述不符合证据条件，应当不予采信;最高人民法院人民法院司法鉴定中心组织的鉴定结论不科学，不严谨，不能认定为本案的鉴定材料。总之针对被告人的指控是事实不清，证据不力，疑罪从无。被告及其辩护人的思路的核心是否定被告人2003年6月17、19两次供述的证据效力，从而否定被告实施了暴力，在被告翻供，黄静已死，又没有见证人的情形下，就是死无对证，因此可以疑罪从无。
代理人认为：被告及其辩护人的辩解与事实不符，与法律无据，与情理不通。
对于辩护人提出的2003年6月17 、19日被告人的两次供述没有侦察人员签名问题，两位公诉人已经做了全面、充分的论述。代理人完成同意公诉人的观点，即该两份证据完成符合证据的三性，合议庭应当予以采信。本代理人进一步提出，人民法院审理刑事案件的基本原则就是“重事实，重证据，不轻信口供。”人民法院甄别证据真实和虚假，并不仅仅根据被告人供述和辩解，而是将案件的其他证据材料和被告人供述和辩解结合起来判断。该两份证据之所以应当予以采信，还有司法鉴定结论如：湖南省公安厅刑侦局法医学[(2003)]湘公刑技字第093号、中山大学法医鉴定中心司法鉴定书(中鉴号：2003206)、最高人民法院人民法院司法鉴定书(2004)第066号、湖南省公安厅法医物证检验报告(2003)湘公刑技字第102号等关于黄静的伤痕形成和姜俊武的现场遗留的精液基因统一性认定来支持。尤其最要的是，最高人民法院人民法院司法鉴定所组织的专家出庭接受询问时，明确指出：黄静双下肢腘窝处较大范围皮下出血及表皮剥脱、以及右下肢膝关节内侧皮肤皮下出血符合手指直接压迫、摩擦所致损伤的特点。并且排除所谓背负、跌倒、碰撞形成伤痕的可能。
其实这个结论告诉我们：活着的姜俊武可以说任何话为自己辩解，但死去的黄静也用她的身体说话了：黄静尸体生前伤痕鉴定客观、真实地表明，她生前遭到暴力侵害，这种暴力是在双腿裸露时有人用双手抓着她的双腿而她拼命反抗时形成的，如：双手抓着黄静的双下肢腘窝里，向上拉、提，向外扳;黄静用力夹腿时，侵害人用力往下压。不是被告人在2003年6月的那两次供述中交代的他如何强暴黄静的细节如何重要，而是这个供述和司法鉴定结论完成吻合。活人可以撒谎，死人也可以说真话，只不过是通过伤痕和法医鉴定来表达。被告抓着黄静的双下肢腘窝，造成大面积的伤害，如果这行为不是暴力，不是强奸，还有什么行为可以称为强奸!
事实上，指控被告人姜俊武构成强奸罪的证据不是一个两个证据，而是公诉人和受害人方面提供的大量的证据。这些证据环环相扣，形成被告人有罪的证据链条。
至于被告及其辩护人关于被告尊重女性，而且很人性的辩解，就有些荒谬了。尊重女性，而且很人性，已经不是疑罪从无的问题，那是应当给予推崇和褒扬的绅士行为了!代理人试问，谁家有女初长成，如遭遇被告这样“礼遇”而感到被他人尊重的!
在援助本案的过程中，本代理人听到来自湘潭的一个声音：姜俊武和黄静谈了那么长时间的朋友，居然没有“搞掂”黄静，说明姜人已经很好了。这个声音与今天辩护人的声音有某些共同之处。几何时，我们这个文明之邦的道德水平已经堕落到如此田地了!黄静在死亡后的尸体检验，表明她是处女之身。要为自己所真正爱的人，或者为了婚姻保留自己的初次性经历，这是个人权利和选择，这尽管不是一个道德标准，但这是妇女应当受到尊重的性的自由和权利。黄静正是因为对这个权利和尊严的捍卫，使她付出了自己年轻的生命。
本案的司法鉴定的确存在问题，但是存在的问题是公安系统最初关于黄静病死的仓促结论，并且这个结论导致黄静案件没有及时立案侦察，贻误了破案的最佳时机，而不是最高人民法院人民法院司法鉴定中心(2004)第066号鉴定书应不应当采信的问题。最高人民法院人民法院司法鉴定中心(
2004)第066号鉴定书，是严谨、科学，符合刑事诉讼法程序要求的，是集中了当前中国权威专家的鉴定。并且，主要鉴定人出庭接受询问，回答了控辩双方的提问。我们找不出理由不采信这样的鉴定结论。
五、本案给我们的三点启示
我国宪法和刑法平等地保护妇女的性权利和生命权，这种保护不因所谓的男朋友，所谓的“潜在病理改变”而有所减弱。
由于公安机关没有及时侦办本案，也由于鉴定人员和公安鉴定体制的因素(自侦自鉴)，错误地做出了被害人因病死亡的鉴定结论，而对该错误结论不能及时监督和纠正，延误、误导本案的侦破，给本案被告人一方大量的可乘之机，使本案简单的案情成为复杂的案件。
我的当事人是不幸的，以她柔弱的身躯，孜孜以求，螳臂当车，不向悲惨的命运屈服，为了给自己女儿的死亡讨个公正的说法，不顾自己的承受能力，向一个强大的利益集团和需要变革的司法体制公开叫板;我的当事人又是幸运的，她赶上了一个改革开放和科技发展的好时代，遇到了许许多多和她一样追求正义和法治的人们帮助，包括网民，包括司法人员，包括学者，包括新闻工作者，包括官员，包括党和政府的领导，所以那些所有满怀人道感情，期盼祖国进步的人们。
天网恢恢，疏而不漏，相信本案不会立即结束，作恶的人不仅要受到严厉的惩罚，本案也将成为中国公民由民间和网络促进我国司法改革，促进人权保障的典型案例。
湘潭市雨湖区人民法院
审判长、审判员：
北京市岳成律师事务所接受《中华工商时报》社和王东越的委托，指派我担任本案二被告的诉讼代理人，通过阅卷、调查和刚才的法庭调查，对案情有了清楚的了解，现发表如下代理意见：
一、原告的诉讼请求缺乏足够的证据支持，请法院依法驳回原告诉讼请求。1)、在原告认为他人侵犯了其著作权行为发生之前，被侵权的文章已创作完成，(2)原告对被侵权的文章拥有著作权。(3)被告存在侵犯著作权的违法行为。(4)原告因被告行为受到了损失。(5)原告的损失与被告行为之间具有因果关系。但是在本案中，原告并没有提供足够的证据支持其诉讼请求：
1、原告没有提供确切证据表明原告是《走进中关村》网站()的合法权利人。
2、原告没有提出证据证明，《中华工商时报》之前，原告据以起诉的文章已创作完成并已上载到《走进中关村》网站()，并与原告提供的证据二上的文章完全相同。
3、原告提供的证明自己拥有著作权的证据不能证明《中华工商时报》刊登《电脑节中关村日记》一文时，原告对有关作品拥有著作权。原告提供的证据三表明，《走进中关村》网站()的有关文章作者均是该网站受聘人员，根据我国著作权法第十一条规定，著作权属于作者。第十六条规定，职务作品的著作权由作者享有。因此原告所说的作品如果受著作权法保护，其著作权也应归作者所有，除非双方另有合同约定。可是原告并没有提供在《中华工商时报》刊登《电脑节中关村日记》一文之前，原告已与作者签订合同约定著作权属于原告的证据，因此原告无权提出本诉讼。
4、根据《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或非法人单位为作者。在原告提供的证据二上的文章没有署名，原告也没有提供证据表明，这些文章上的XL、xl、Jiang、XJ等符号和兰庆、严国伟、常宇、蒋乐乐等人的联系，也就是说，原告没有证明这些文章的作者就是上述人。
二、《电脑节中关村日记》一文使用的《走进中关村》网站()上发表的有关素材属时事新闻，不受著作权法保护。
根据我国著作权法第四条规定，时事新闻不受著作权法保护。所谓时事新闻，顾名思义，就是指记述国内外新近发生的事情的作品。《电脑节中关村日记》所利用的有关素材，均是记录在中关村电脑节前后(1999年5月4日至5月8日前后)，中关村所发生的一些事情，因此，属于时事新闻，不能根据《著作权法》取得著作权。
三、《电脑节中关村日记》一文属编辑作品，编辑人依法享有著作权。
我国著作权法第十四条规定，编辑作品由编辑人享有著作权。所谓编辑，根据著作权法实施条例第五条定义“指根据特定要求选择若干作品或者作品的片段汇集编排成为一部作品”。《电脑节中关村日记》正是《中华工商时报》记者王东越利用《走进中关村》网站(有关素材(从原告提供的证据看，这些素材由不同人员撰写，上载于不同的时间和该网站不同的位置，并不是一篇文章)进行编辑而成的作品，属于编辑作品，王东越对该编辑作品享有著作权。也就是说《中华工商时报》刊登的是该报记者拥有著作权的作品。只是在编辑过程中使用他人素材未经有关素材作者同意，有一定不妥之处，但因为这些素材不受著作权法保护，因此不构成侵犯著作权。
四、《中华工商时报》社没有过错，不构成侵权。
本代理人认为，知识产权法和其他法律相比，其立法宗旨应是尽可能地促进科学技术的发展和信息的高度流通，其手段不是最大限度地维护著作权人、发明人等权利主体的利益，而应是更好地平衡权利人和社会公众利益。作为信息交流的重要媒体的报刊杂志，如果不适当地强加许多严格责任，必将使报刊杂志越来越谨小慎微，缩手缩脚，这也必将阻碍信息的充分流通，从而使社会公众的利益受到损害，阻碍人类发展的脚步。
五、原告提出的诉讼请求没有法律依据。
第一，侵权损害赔偿的目的是恢复权利人原有的民事权利和利益，使权利人、侵权人之间的利益恢复到侵权发生之前的状态，从而保持权利人、侵权人之利益平衡，因此赔偿金额应和受害人的实际损失相当。“有损害才有赔偿”和“赔偿损益相当”这两个原则是承担民事赔偿责任不容争议的法则，当事人的诉讼行为不应成为一种赢利性行为，可是原告在本案中并没有提出证据证明自己受到的损失，却提出了巨额的赔偿，没有事实和法律依据。因此请法院对原告的赔偿请求不予支持。
另外，提请法庭注意的是，原告向法庭提交了其与《电脑商报》的合作协议，该协议约定《电脑商报》可3个月的时间内在纸媒体上任意使用《走进中关村》网站()所刊载的全部信息，其费用不过人民币6000元整，而《电脑节中关村日记》所使用的仅仅是该网站的6篇文章的部分材料，占整个网站信息的很少的一部分，而且是一次性使用，原告居然提出如此巨额的赔偿要求，不能不让人怀疑其起诉的真正动机。这也正说明了原告的赔偿要求是不合理的。
第二，如上所述，《中华工商时报》刊登《电脑节中关村日记》的行为，是对拥有著作权的编辑作品的利用，没有侵权故意，不构成侵权，当然不存在赔礼道歉的问题。王东越在创作《电脑节中关村日记》过程中对有关素材的使用，是编辑行为，根据《著作权法》第十条之规定，著作权分发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权五个相互独立的权项。其中前四项属于人身权利，使用权和获得报酬权属于财产权利，该条规定，使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录象或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。由此可见，以编辑方式使用作品的权利属于著作权人的财产权利。因此即使王东越使用的素材受著作权法保护，侵犯的也只是著作权人的财产权利，而根据《民法通则》的有关规定和民法理论，只有侵犯人身权利，造成精神伤害的情况下，才应承担赔礼道歉的责任。所以本案原告要求被告承担赔礼道歉责任，没有事实和法律依据。
六、王东越的行为为职务行为，个人不应承担责任。
王东越编辑《电脑节中关村日记》一文是《中华工商时报》社网络周刊编辑部提供的资料，并按其要求成文和署名的，属于职务行为，不论编辑和《中华工商时报》的刊登行为，侵权与否，其均不承担责任。
以上意见，请法庭参考。
全国首例信用卡有奖消费合同纠纷案原告律师代理词
尊敬的审判长、审判员：
江苏明弘律师事务所接受原告王珏的委托，并征得其同意，指派我担任其诉讼代理人。接受委托后，我依法收集了本案有关证据材料，在刚才的法庭调查中，认真听取了本案当事人双方的意见，因此，对本案事实我已有了一个清楚而全面的了解和认识;下面我就有关法律及司法解释等规定，发表如下代理意见，供本案合议庭合议时参考，并恳请法庭采纳：
一、本案原告及其丈夫、母亲持银联卡在华诚超市、上海华联超市、苏果超市、家乐福超市四家特约商户刷卡消费交易109笔(次)的民事交易行为，合法有效。
1、本案当事人双方在刷卡交易当时，已对双方协议的条款进行了变更并用行为予以了确认。
经过法庭调查，事实证明，上述109笔交易的钱款，已由被告从原告的龙卡资金帐户，全部划转给了相关商户，原告也从相关商户那里得到了相应商品或服务。
银行、商户，在原告的丈夫或母亲代原告在POS单上签名时，银行、商户未当场提出异议，当原告或其丈夫或其母亲将银联卡密码(系原告告诉丈夫或母亲)输入银联机器后，银行将原告帐上相应资金划到相关商户帐上，商户又将有关服务或商品提供给了原告或其丈夫或其母亲，上述行为所涉各方，至今没有一方对这109笔交易提出过无效、要求解除、撤销的意思表示，这一系列行为表明：
银行、商户、原告及原告的丈夫、母亲各方，对上述刷卡、输密码、划款、签名、交货收物或提供、接受服务的行为，在刷卡消费当时，均是认可的。
按被告刚才庭审中陈述所讲，由于银行与商户之间存在协议，商户应该为银行核对持卡人的签名，也就是说，商户这时是作为银行的代表对交易时签名的变更进行了核对确认的，它也说明银行与原告原先签订的由持卡人本人签名的协议条款，在这时已经改变了。具体地讲就是：商户与银行用默认行为，银行更是用划款行为、原告则是用告之密码的行为，共同认可了交易当时并没由原告本人签名，而是改为由原告丈夫或母亲作为代签人签名，来促成当时的民事交易。
根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，依据《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，上述情况系合同双方用各自行为，共同一致地对合同条款进行了变更并予以确认。故上述109笔交易中，原告丈夫、母亲在POS单上的签名合法有效。
2、原告的丈夫、母亲, 在事前得到原告授权或在事后得到原告追认的情况下，代原告在POS单上签名的行为，依据《民法通则》关于“代理”的规定，系合法有效的民事代理行为。
为了促成交易，加速商品流转和经济发展，大量的民事交易包括看病、购物等刷卡签名消费，客观上存在由持卡人授权委托的人进行刷卡签名消费的情况，它恰恰有利于促进商品流转，也是市场经济规律的内在客观要求。
我举个例子：有一个持卡人卡内有2万元，持卡人因病危，被送医院急救，持卡人的儿子从持卡人那里了解到密码后，拿持卡人的卡到医院财务部门代交费时，既代持卡人刷了卡，输入了密码，又代持卡人在POS单上代签了名，银行也将持卡人帐户中的2万元划入了医院的帐户，后来持卡人2万元在医院用掉了，持卡人经抢救无效死亡了，那么，是不是就因为持卡人本人没有在POS单上签名，而要将前面的刷卡交费划款签名抢救等交易全部推翻，宣布其为无效呢?我想医院不会同意，银行若讲交易无效也没有意义。
依照我国《民法通则》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定，结合商业惯例及商业交易规律，在POS单上签名并不是只能由本人亲自实施，而其它人不可代签不能代签的具有唯一性的行为，它与画家作画行为的不可代替性是有本质区别的。
大家知道，画家作画具有专属性和唯一性，其它人是无法代替的，这个道理很简单，这就是《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第78 条要求的“必须由本人亲自实施的”行为。
但在POS单上签名，它则不是完全一定要求必须由本人亲自实施的行为，在一定情况下(特别是在发卡人与持卡人均认同的情况下)它是可以由别人代为代签的。其理由是：
持卡人用银联卡消费交易中的关键是：支付与易货(或提供报务)，而不是签名;因为只有在输密码正确的情况下，银行才会划款，也才具有了支付的意义。
它还表明，由于卡内(帐户)用于“支付”的资金所有权是持卡人的，这一“支付”行为，是持卡人的权力，而不是银行的权力;持卡人想付给谁，银行就应当付给谁，银行只有保证持卡人实现“支付目的”的义务，而没有阻碍或阻挠持卡人行使实现“支付目的”的权力，付与不付更不是银行的特权。
既然是持卡人的权力，持卡人要将这一权力委托给他人代为行使，法律也并没有禁止性规定对这种委托进行限制，那银行又有什么权力对这种委托进行阻碍或阻挠呢?
因此，这种“委托代理”中所涉签名的代签，是符合民法通则等法律关于“代理”的规定的。
事实上在法官和律师的办案过程中，也会碰到代签名的事例，如在要求未成年人或不会写字的证人在证人证言上签名时，有时会让他的法定代理人或成年家属代其签名，它也映证了签名这种行为在一定情况下是可以代行的民事法律行为。这种代签名的事例在社会生活中其实是大量存在的。
3、如果一概否认代签名行为的合法性必将带来一定的危害。
试想如果一概否认了代签名，它也必然影响和阻碍商品交易和商品流转，妨碍经济快速发展，影响已有的经济秩序稳定。若否认了本案原告及其丈夫、母亲在四商户消费的109笔交易，它必然导致对与这109笔交易相类似的、大量的刷卡消费的民事交易的重新处理，也必然产生一定交易混乱，它也必然使人们感到使用银联卡的不方便性，因此它不但影响银联卡本身的健康发展，也将在客观上给我们的经济造成无法想象的一系列后果。
综上，当事人双方为促成本案109笔刷卡消费交易的完成，在交易时默认了代签名行为，故代签名行为是合法有效的，整个109笔(次)的刷卡消费民事交易行为也是合法有效。
二、有奖消费游戏规则中对“对对碰”活动，既没有参与人的身份限制，也没有交易金额限制，更没有交易地点、次数、时间间隔限制。
经过法庭调查证明，被告投寄给原告的有奖消费游戏规则的目的，就是邀请和鼓励持卡人消费时，尽量不用现金而用刷卡来进行消费。
在这次游戏规则中，首先是：当持卡人消费的POS单，单张满100元时，就可以参加旅游抽奖，若中奖可获海南三亚五日游或价值2000元或1000元的旅游券。其次是：当持卡人消费的POS单与龙卡后四位相关对应数字相同时，可获价值50元或100元或800元不等的手机充值卡，对获充值卡活动并没有设置单张交易金额多少的限制。再一个，整个有奖消费游戏规则中，也没有一处提到过身份限制，更没有地点、次数、时间间隔、冲正的限制。因此，对这一活动不论你是不是银行员工，不管你是不是特约商户工作人员，不管你刷卡是多少金额，也不论你连续刷卡多少次，只要刷卡，一视同仁都可以参加对奖。
三、原告遵守了诚实信用原则和有奖消费游戏规则，被告也应当遵守诚实信用原则和有奖消费游戏规则。
原告在“对对碰” 游戏规则中，是符合参加该游戏活动身份条件的，游戏规则中并没有超市员工不能参加该活动的限制性条款，更没有不准在自己工作的超市刷卡的规定，也没有不准连续刷卡的限制，原告刷卡，并企盼自己能中大奖的心态，是符合游戏规则的正常健康积极心态的，而且刷卡消费也不一定就能中到奖。中不中奖，具有很大的不确定性，法庭调查时已清楚表明了这一点。从原告消费情况及被告统计资料反映情况不难看出，原告消费了109次，只有33次中奖;原告不存在违反规则的情况，看看消费中奖表不难发现：
5月1日交易15笔，只有3笔中奖， 5月2日交易14笔，只有3笔中奖，5月3日交易10笔，只有2笔中奖，5月4日交易17笔，只有4笔中奖，5月5日交易20笔，只有5笔中奖，5月15日交易6笔，只有1笔中奖，5月17日交易4笔，只有1笔中奖，5月18日交易12笔，只有3笔中奖，5月21日交易15笔，只有5笔中奖，5月22日交易19笔，只有3笔中奖，5月23日交易8笔，只有2笔中奖，5月24日交易1笔，有1笔中奖;更多的是有许多不中奖的情况，比如5月6日交易11笔，5月20日交易6笔，均没有一笔中奖的。而且原告不单单在华诚超市(99笔中奖32笔)，在上海华联超市(5笔中奖1笔)、苏果超市(3笔)、家乐福超市(2笔)均有刷卡消费情况，也有中奖情况，事实上大多数是未中奖情况。
参加有奖消费，事实上中奖与不中奖之间的或然性是很大的，有时参加许多次消费不一定中奖，有时参加一次消费就中大奖，因此其不确定性是客观的，这是原告所不可能控制和无法控制的。所以原告的上述交易虽然金额不大，刷卡次数多(连续刷卡)，但并没有违反有奖消费游戏规则和诚实信用原则。这里要说明的是关于“冲正”的问题，据《刷卡指南》中的操作说明，如果刷卡超时，银联机器也会自动“冲正”，因此，冲正并不完全是原告的行为所致。而且既使冲正，也没有违反游戏规则。
但被告却不遵守这些原则和规则。原告中奖后，被告只承兑了一次800元的手机充值卡，当原告再次中奖并向被告要求兑奖时，被告找出种种理由不给原告兑奖。被告这种行为，不但违反了他自己设定的有奖消费游戏规则，而且也违背了诚实信用原则，更影响了被告自己的信誉，损害了其在银行金融界的形象。
试想，如果没有原告的要求兑奖，被告是不是会讲原告29张(中奖单)银联单上的代签名无效呢?是不是会要求商户返还已经划入商户的相关资金并要求持卡人退还相关货物或撤销已经发生过的相关服务呢?显然不会，也不可能。
现在被告一方面要求持卡人消费时刷卡，参加“对对碰”游戏，从而增加银联卡的使用频率，并承诺附随奖励，另一方面却又在原告中奖后要宣布银联单上的签名为无效，进而达到不予兑奖的目的，被告这种缺乏信用、违背诚实信用原则的行为，于情于理都应当依法予以纠正。
四、本案事实清楚，证据确实充分，原、被告之间债权债务关系明确，被告应当向原告承兑价值26400元手机充值卡。
法庭调查已清楚表明，原、被告对原告所持33张POS单，及该33张POS单相应的后四位数字与原告所持龙卡的后四位数字相一致的事实是不持异议的。
原告出示的POS单存在有代签名的情况，已经原告授权或追认，被告在接到要求划款的请求下，也从原告帐户为原告向相关商户划款，支付了有关货款，商户收到款项后也交付了相关货物(或提供了服务)，因此，所涉各方均用默认的方式肯定了由持卡人丈夫或母亲代签名的事实，故33张POS单的交易合法有效，同时，依据有奖消费游戏规则，该33张POS单系中奖POS单，被告理应承兑相关手机充值卡。原告兑奖要求合法有效，应当得到法律的保护。
综上所述，原告恳请人民法院依据我国《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保障法》等有关法律及司法解释的规定，判令被告向原告承兑价值26400元手机充值卡并判令被告承担本案诉讼费。
律师代理词
审判长、审判员：
广东禅正律师事务所依法接受陈德强委托，指派我担任本案原告陈德强的委托代理人。本人经过了解案情和查阅材料，并参加了刚才的法庭调查，现就本案事实和有关法律规定提出如下代理意见：
(一)被告将上网拨号专线由包月制改为限100小时的法律依据不足
被告提出变更上网拨号专线月包六十元不另收通信费(以下简称包月制)协议的理由有二：一是包月制没有约定服务期限;二是佛山市的市话费由0.14元/3分钟调整为0.18元/3分钟，故对拨号专线资费作出调整。 首先，我要明确指出的是，并没有法律授权被告有自定资信收费之权力，被告变更收费并无明确之法律依据。到目前为止，被告仍不能提供任何证据来证实其变更合同的合法性，1999年3月份的资费政策调整时并没有提及到包月制的任何事项。为此，对被告提出的二个变更合同的理由进行分析：
1、 包月制的服务期限问题
首先，从包月制的性质来看，它是电信服务消费协议。在法律上，为保障用户和消费者日常生活之必需，规定了邮政、电信、水电、铁路等公用、公益单位负有缔约义务，非有正当理由，不得拒绝用户的缔约请求，这在法理上叫做强制缔约。缔约后，不得无故中止服务。这种强制缔约的消费服务协议的性质决定了不需约定服务期限，因为不得无故中止服务是提供服务方的义务。即是说，提供服务方有义务一直提供该项服务，除非服务方失去提供该项服务的能力。就本案的电信消费而言，《广东省邮电通信管理条例》第二十九条也明确规定邮电部门不得无故拒绝、拖延或中止邮电通信业务，这实际上以法规形式明确规定了邮电通信部门不得以期限为由中止服务。其次，从交易习惯和电信服务实践来看，由于被告对提供服务的期限没有特别声明，即视为被告承诺将一直提供该项服务，除非被告失去提供该服务的能力。从电信与消费者之间所构成的服务惯例来看，没有限定服务的期限，广大消费者理所当然地认为其服务期限是长期的，这种方式已为大家所接受和肯定，因为电信服务者不得无故终止服务是其应尽的义务和责职。举个例子：大家装电话、手机，有没有约定期限呢?没有。因为我们知道：只要电信有能力提供，它就有义务一直提供此项服务，因而不应该也没有必要对服务期限作出约定。在座的各位，开完庭后回到家里，假如电信局突然发个通知说“因为大家对服务期限没有约定，自即日起我局有权终止对大家的服务”，并马上切断了大家的电话、手机等信号，大家会接受吗?我相信大家绝不会接受!因此，被告以没有约定服务期限为由认为可随时变更包月制服务协议是不成立的。
2、市话费的调整能否作为变更包月制的依据问题
被告以佛山市市话费从0.14元/3分钟调为0.18元/3分钟作为变更合同的理由并不充分有效。理由是：1、从法定事由上看，市话费的调整并不是法定变更合同的事由。被告提出变更合同的时间是1999年5月，根据当时仍生效的《中华人民共和国经济合同法》第二十六条之规定，允许变更合同的法定情形一是“由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行”，一是“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，但本案并没有不可抗力的事实，也不存在原告违约的情况，因而被告未经双方协商同意而擅自变更合同是不符合法定要求即法定事由的。2、从道理上讲：其一，市话费调整并不能决定上网拨号专线包月制的调整，被告故意混淆市话与上网拨号专线的类别和档次。与普通市话相比，上网拨号专线只能用来拨169或163上网，并不能用来拨打其他电话号码，其功能受到很大程度的限制，其收费与普通市话显然不是一个档次，无法类比。这正如手机与普通市话是不同的类别和档次一样。举个例子：手机的基本费从100元降低到50元，其资信费呈下降趋势，而佛山市话费基本费却从16元升到18元，话费每三分钟从0.14元调高到0.18元，明显上升。我说因为手机基本费下调，所以决定了市内电话基本费和话费也要下调，你被告会接受吗?其二，包月制体现着原、被告双方的合同风险，被告在推出某项服务、发出要约时是应该也已经充分考虑了市场风险的，承诺某项服务不能随便作出，一旦决定了就应该信守承诺、承担风险。被告以市话费调整为由变更合同无疑是在转移合同风险，将经营风险转嫁给原告，这种只享受权利不承担义务的行为明显违反了公平原则和诚实信用原则，是无效且是违约的行为。3、从被告擅自调整专线收费标准的幅度来看，也正充分说明了被告违约调整的随意性和不合理性。被告单方面变更为月包六十元限制使用100小时，为什么不是300小时、400小时?其调整的标准又是什么?
(二)包月制服务协议无效时被告应承担全部赔偿责任
对广大专线用户而言，最不愿意见到的就是包月制被宣布为无效。因为大家深知，包月制有效，被告应该继续履行;而包月制无效，将面临被取消的法律后果。那么，包月制服务协议是否有效呢?我国电信资费是实行国家定价的。对于市话费，《国家物价局邮电部关于改变市内电话资费管理办法的通知》(1990年8月30日)规定了“收费项目仍实行包月制和计次制两种方式”，而对于上网拨号通信费，并没有见到国家资费政策有可以实行包月制的规定。
而至今为止，被告也没有提供允许实行每月制的有效法律文件。从另一角度出发，我们是不是可以作这样的理解：包月制是一种互担风险的服务方式，在国家资费政策没有明文禁止的情况下，允许当事人双方的约定。但严格来讲，既然电信资费实行国家定价，是不允许经营者自定标准的。在这种情况下，包月制协议因违反国家资费政策而无效。那么，包月制协议无效的责任应由谁来承担呢?显然应由被告全部承担。因为被告作为电信经营者，有义务也有责职执行国家资费政策，对允不允许实行包月制有明确的了解。但被告在国家没有明文规定允许实行包月制的情况下，为了“抢占数据通信市场”(佛山市邮电局1997年5月22日文件)，隐瞒其包月制未经批准的事实，大力推广上网拨号专线包月制，明显违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传”规定，是侵犯消费者合法权益的行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条和《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十八条之规定，被告在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，违背诚实信用原则造成原告损失，存在着明显的过错，应当承担损害赔偿责任。原告因包月制而上网，升级了电脑、购置了调制解调器，共支出的费用是4620元。加上被告多收的通信费649.44元，原告直接经济损失5269.44元，被告对此应全额赔偿。另外，由于被告的欺诈行为，包月制不再实行了，而原告为此事花费了大量的精力，包括交涉、起诉等，使原告的精神受到一定的伤害。故而，被告应赔偿原告一定的精神损害费。
(三)处理本案的建议
上一节论述了包月制服务协议因违反国家资费政策而无效时被告应承担的赔偿责任。如果人民法院照此作判，表面上看，原告是讨回了公道。但实际上，最大的赢家却是电信部门。为什么?因为包月制吸引了广大网民纷纷上网，被告达到了迅速“抢占数据通信市场”、扩大市场份额的目的，而今支付小小的赔偿费，它就可以取消包月制了，这正是被告所追求的。但消费者呢?兴高采烈原以为可上足网瘾，如今犹如当头泼了冷水。在罗定，我接触到一个网友，他花了上万元买了电脑回来上网足一个月，包月制就取消了。如今他的电脑放在角落里布满了灰尘，他说：“没有包月制，我不会买电脑，也不上网，因为上网我消费不起。”包月制时上足网瘾的网民们如今面临着尴尬的局面：不上网吧，上网已成了瘾，欲罢不能;继续上网吧，每小时4元的网络费外加通信费，每天上网几小时，一个月下来就是一千多元!难怪有人形容这与中巴宰客一样无异：低价诱你入户上网没商量，让你上瘾欲罢不能，然后中途宰你一刀。因而，对消费者而言，是相当不公平的!《消费者权益保护法》第四条规定的“自愿、平等、公平、诚实信用”的原则无法得到体现。
在有关电信资费的政策中，《中华人民共和国价格法》第二十二条规定：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”但实际上，按此规定实行的少之又少。电信部门既是市场游戏参与者，又是市场游戏规则制定者和裁判者的地位仍然固若金汤，今天它可以推行包月制，明天它可以宣布取消包月制，后天它又可以恢复包月制，这就是它为所欲为淋漓尽致的体现。舆论的批评消费者的声讨，丝毫改变不了现实。如果这种状况不予改变，消费者的合法权益将无法得到保障。如果电信部门不为此付出代价的话，它将会继续为所欲为。现在是改变这种不合理现象的时候了!今天，我们希望人民法院判令被告对其为所欲为付出代价，那就是无条件继续履行包月制协议，尽管原先的包月制协议极有可能为无效。也许有人会问：“既然协议无效，还要它履行，岂不是有违法律规定吗?”本人认为，为保障消费者合法权益，要求被告履行其承诺，只要在实质上原告每月交了60元，上网超过现行资费标准部份的通信费由被告承担，又有何不可呢?
当政府对电信部门用心良苦的时侯，当消委会无力调处的时侯，当舆论监督苍白无力的时侯 ，广大网民、广大消费者惟有寄希望于公正的最后一道关口——人民法院。在佛山，在荆州，在罗定，在西安，全国各地网民纷纷起诉到法院，他们恳切希望人民法院能主持公平与正义，希望人民法院能起到一个促进和制约作用。我希望：佛山市城区人民法院的判决能宣告电信部门为所欲为时代的结束——那就是，判令被告对其为所欲为付出代价：无条件履行包月制协议的惩罚，为全国各地同类型案件树立典范。为我们今天审理的这个跨世纪案件划上一个圆满的句号!
一起农村信用社存单纠纷案件代理词
审判长、审判员：
根据民事诉讼法及有关法律规定，我作为xx县xxx农村信用合作社的委托代理人参加今天的诉讼活动。开庭前，我认真进行了调查，查阅了有关法律、法规、规章和司法解释。今天又参加了法庭调查，对本案的事实有了清楚的了解，现依据事实和法律发表如下代理意见：
一、原被告之间不存在储蓄合同关系
有效存款关系的认定必须以具备符合要式的存款凭证为前提。信用代办站代理农村信用社吸收存款应当以信用社名义进行，其向储户出具的存单应当是信用社的格式化存单或者存折，且应加盖信用社或信用站的储蓄业务专用章，否则就不能形成有效的储蓄存款关系。
原告提供的存款白条没有加盖陈xx所在信用代办站或者被告的储蓄业务专用章，也没有被告时任法定代表人的签字或盖章，无从认定该凭证为被告的真实意思表示，根据《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，该储蓄合同不能成立，因此原被告之间不存在合法有效的储蓄合同关系。
二、陈xx非法吸收存款的行为属于无权代理，应当由其承担民事责任
中国人民银行1999年10月8日银发[号《关于加强和规范农村信用社代办业务管理的意见》第二部分规定“农村信用社与代办员之间是委托与被委托代办有关业务的关系，代办员不是农村信用社的职工”。该规定很明确，信用站的行为属于代理。
陈xx超越被告授权，擅自对外出具存款白条，属于无权代理行为，根据《民法通则》及《合同法》的规定，无权代理未经被代理人追认的，由行为人承担责任，因此，本案应当由行为人陈xx承担民事责任，被告不应当承担任何民事责任。
三、本案陈xx的行为属于个人行为，而非职务行为
根据法律规定，职务行为只能发生在单位与本单位职工之间，本案中，陈xx属于被告的业务代理人，而非被告的职工，因此本案中陈xx的行为属于个人行为，而非职务行为，其后果只能由陈xx本人承担，而不能由被告承担。
四、本案陈xx的行为不构成表见代理
无权代理人必须以被代理人的名义从事民事活动，才有可能构成表见代理，本案中，从原告提供的凭证来看，该凭证没有被告的储蓄业务专用章，也无被告法定代表人的签章，我们无从认定该凭证是以被告的名义出具的，其不符合表见代理的前提条件。
此外，表见代理中，相对人必须是善意相对人，且无过失。本案中，被告提供的证据可以证实，原告代理人其母马xx此前曾经在被告处存款，且持有合法有效的存款凭证，原告代理人其母马xx应当明知信用社合法存款凭证的样式。在明知信用社合法存款凭证样式的情况下，原告代理人其母亲马xx仍然接受陈xx出具的存款白条，主观过错十分明显，其没有正当理由相信陈xx出具的为信用社合法存款凭证，因此，本案陈xx的行为不构成表见代理。
五、本案原告与陈xx恶意串通从事高利贷违法活动，其违法利益不受法律保护
陈xx在xx县公安局依法对其讯问时供述，原告的代理人其母亲马xx是为牟取高于银行存款利息而找到陈xx的，在陈xx明确表示高利息必须通过放高利贷才能取得时，原告代理人其母马xx仍将款项交付陈xx，并接受陈xx出具的存款白条。
原告代理人其母马xx在明知信用社合法存款凭证样式的情况下将资金交付陈xx，并接受存款白条，其行为性质十分明显，属于与陈xx恶意串通从事高利贷违法活动;其目的十分明显，是为了牟取非法高息。对于恶意串通从事损害国家利益和公共利益的行为，依法不受法律保护，对由此造成资金被骗的损失，依法应当由原告承担与其过错相应的民事责任。
综上所述，原告与被告之间没有形成合法有效的储蓄合同关系，原告通过代理人其母马xx与陈xx恶意串通从事高利贷违法活动，该民事行为自始不受法律保护，人民法院应当依法驳回原告的诉讼请求。
以上意见，请合议庭合议时予以充分考虑。
河南省平顶山市城市信用社·张要伟
李xx诉xx信用社存单纠纷一案的代理词
审判长、审判员：
我们接受被告xx信用社的委托，在原告李xx诉被告存单纠纷一案中担任其一审诉讼代理人。接受委托后，我们依法进行了调查取证，又参与了法庭调查，现结合事实与法律，发表如下代理意见：
一、存单的表面真实性
1、1996年时，杨xx与被告之间不存在任何业务上的关系，杨xx1997年10月才开始为被告揽储，此前她不能代表被告作出任何业务上的行为，而1996年的一份存单上，却有其作为复核员的签名。
2、姬xx于1998年3月份被xx县联社辞退，此后姬xx就不再是被告的代办员，无权再代表被告办理任何业务，而1998年的两份存单上均有姬长银的签名。
3、根据xx县联社的要求，被告于1997年3月将信用站的业务印章全部收回，xx信用站的印章于同月12日收回。此后，办理存款一律使用联社统一印制的定额存单，信用站吸收存款填好后，统一到信用社，由信用社加盖公章。1998年5月姬长银已被辞退，如果其拿存单到信用社，被告不可能为其加盖印章，这是很自然的事情。
4、1998年姬xx被辞退后，原xx信用站印章被作废，经xx县公安局批准，又刻制了新的印章。我们退一万步来说，即使被告盖章，也应该是新的印章，而不会再是旧的印章。
5、原告所持四份存单，其中三份没有到期，原告现在要求被告兑付，属于提前支取，根据《储蓄管理条例》的规定，提前支取的，存单持有人应当提供合法有效的身份证件。合法有效的身份证件应该能够证明存单持有人是存单上写明的储户，而原告现在不能够提供这方面的任何证据。
因此，原告所持四份存单的表面存在瑕疵。
二、存单的合法来源
1、姬xy、姬xz的证言均可以证明，二人在被告处根本就没有存款，与被告之间不存在任何存款关系。李xx、郭xx经查，根本没有其人。
2、原告李xx所持有的户名为姬xy、姬xz的两份大额存单，不是经批准统一印制的定额可转让存单，因此原告不可能从二人处转让得到存单。
3、根据法释[1997]8号司法解释第五条第(二)款第3项的规定，原告持有的存单在印鉴、记载事项上有别于真实凭证，原告应对存单的取得提供合理陈述。其合理陈述应当能够让人相信其存单是合法取得的，其是存单的合法持有人。原告没有对存单的取得提供合理陈述，因此我们无法认定原告是存单的合法持有人。
综上，原告不能说明存单的合法来源，也不能提供合理的陈述，无法认定原告是存单的合法持有人。
三、存款关系的真实性
1、原告所诉四份存款，在杨xx、姬xx亲自填写上报的《信用站报帐单》上根本就没有记录或反映，如果原告真的将款项存入信用站，而没有其他情节的话，报帐单上应该有记录。
2、据xx信用社信贷员杨xy讲，他听杨xx说过的存款过程是这样的，即：原告李xx找到姬xx和杨xx，和二人协商以远远高出银行同期贷款的利率将钱放出去，双方都可取得高额利差，征得姬杨二人同意后，原告将钱交给姬杨，由姬杨二人伪造大额存单交给原告李xx.
由此可见，原告根本就没有将钱存入信用社，而是和姬杨二人恶意串通，共同发放高利贷，扰乱国家金融秩序。原告所称的存款关系完全是虚假的，不存在的!
四、有关责任的分析
1、姬xx在1998年5月份被辞退后，就不再是被告的业务人员，不再具有职务身份，其所进行的犯罪活动，不是象贪污、职务侵占、挪用资金等在担任公职期间的职务犯罪活动，而完全是姬xx的个人行为，不论从情理还是法律来说，被告都没有理由为姬xx的个人行为承担责任。
2、姬杨二人的行为，属于盗用单位盖有公章的空白合同书，伪造存单，与原告签订存款合同，姬长银利用伪造存单实施犯罪活动，现携带款项潜逃，xx县公安局已出动经警赴外地抓捕。根据[1998]7 号司法解释第五条的规定，被告对姬杨二人犯罪行为造成的经济损失不承担民事责任。
3、一系列证据可以互相印证：李xx将款项交给姬杨二人，姬杨二人交给原告自己伪造的大额存单。存单的表面明显地存在瑕疵，而且根本就没有真实的存款关系。根据[1997]8号司法解释第五条第(二) 款第4项的规定，人民法院应当依法判决驳回原告的诉讼请求。
4、根据民法通则及经济合同法的规定，原告与姬杨二人恶意串通，损害被告利益的行为，应当受到法律的严厉制裁，其已经取得或者约定取得的利益，人民法院应当依法予以强制收缴。
综上所述，从存单的表面真实性、存单的合法来源、存款关系的真实性等三个方面的分析，可以很自然地得出我们结论：依法驳回原告的诉讼请求!
以上代理意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。
河南省平顶山市城市信用社·张要伟
合同纠纷代理词
审判长、审判员：
依照法律规定，受被告的委托，我担任被告上海**时装有限公司的诉讼代理人，参与本案诉讼活动。
开庭前，我听取了被代理人的陈述，查阅了本案案卷材料，进行了必要的调查。现发表如下代理意见：
1、 反诉人依约全面忠实履行了合同。
反诉人依照合同约定，在合同签订后即2004年4月7日就支付相应定金预付款，其中，03SY-N003合同预付款人民币11579.04元，03SY-N004合同预付款人民币2181.22元，这统一以支票号码为CM6989**的支票支付，此支票金额为人民币49407.96元，因为是加上之前合同的货款人民币35647.60元一起支付的。同时，合同履行过程中，反诉人也派技术人员在被反诉人的工厂指导，跟踪质量，履行定作人的协助义务。而且，反诉人在合同规定交货日期到来之前也做好了接收货物的准备，预订了空运货舱，完全按照合同约定办事。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，我们认为原告按约全面履行了自己的义务。
2、 被反诉人有先行义务不履行，反诉人有权利行使先履行抗辩权。
先履行抗辩权指在承揽合同约定履行义务的先后顺序的情况下，后履行义务的一方有权要求应先履行义务的一方先行履行自己的义务，如果应当先履行义务的一方未履行义务或履行的义务不符合约定，那么，后履行义务的一方有权拒绝应当先履行一方的履行请求，或者拒绝其相应的履行请求。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，可以称为违约救济权。
本案中，按照03SY-N003合同约定，承揽方被反诉人上海**制衣有限公司在产品完工后，应在2004年4月19日送**路全数检品，并负责对B品，即质量不合格的产品进行维修。按照03SY-N004合同约定，承揽方被反诉人上海**制衣有限公司在产品完工后，应在2004年4月5日送**路全数检品，并负责对B品，即质量不合格的产品进行维修。然而，原告在完工后并没有送检品，而直接通知本被告来收货，这完全违反先前合同的约定。法律及合同均规定，承揽方在交付定作品时均应送检并提交相关质量证明，而原告没有履行此先行义务，并且经被告多次劝说、催促仍未履行，因此，被告可以行使先履行抗辩权，拒绝接收货物和支付货款。
3、 原告在交付货款时要求带款提货，违反合同约定，应承担违约责任。
按照03SY-N003合同约定，反诉人应在大货出货后40天内支付货款。按照03SY-N004合同约定，反诉人应在大货出货后30天内支付货款。然而，被反诉人于2004年4月14日针对03SY-N003合同，于2004年4月1日针对03SY-N004合同，在大货还没有出货的时候就来函要求“入仓同时收到货款”，并声称如果没收到货款就不交货，这完全违反合同的约定，应承担违约责任。同时，反诉人迫于被反诉人的无理要求，并考虑到自己的商誉，于2004年4月7日又针对03SY-N003合同支付了一笔人民币11891.50元的预付加工费，支票号码为：CM6989**。
4、 被反诉人在合同规定的履行期限不履行其主要义务，经催告仍无改进，致使合同目的不能实现，反诉人有权解除合同。
《合同法》第九十四条(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
本案中，由于被反诉人迟延履行其先行义务，即将产品送**路全数检品，而且经反诉人多次说明、催告，仍然没有履行其义务，没有将产品送检，最终延误交货，从而造成巨大损失，导致反诉人合同目的不能实现。按照法律规定，反诉人有权解除合同。
综上所述，本代理人认为，本案是由于被反诉人违约、且不积极寻求通过双方协商解决矛盾所酿成的一起经济纠纷，被反诉人应但承担违约责任。据此，恳请法院判令解除合同，并归还反诉人预付款及预付加工费共人民币25651.76元。同时在考虑反诉人的有形和无形损失的情况下，做出公正的判决。
代理人：雷敬祺
二〇〇五年六月十五日
地区：山东 威海
(咨询律师请说明来自找法网)
联系地址：荣成市中医院东50米路北,荣成鑫鑫大厦前院西DIY蛋糕坊三楼。执业证号：71002执业机构：山东蔚昌律师事务所办公电话：
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回答得很专业，态度好
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