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1973年美国“罗伊诉韦德案”述评
09:58&&来源：法制日报&&责任编辑：王贤臻
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没有权利是绝对的
1973年美国“罗伊诉韦德案”述评
　　□陈灵海　(华东政法学院法律史研究中心)
　　1973年“罗伊诉韦德案”(Roe　vs.　Wade)既是世界女权史上的经典判例之一，也是美国联邦最高法院的开创性杰作。美国人大多熟知这个判例，不少华人也通过它加深了对美国文化的认识。2010年美国电视台记者年会上，脱口秀表演者黄西就开过这个判例的玩笑。
　　来者不善　善者不来
　　1969年，原告琼·罗伊声称自己遭强奸怀孕，德州法律却禁止堕胎，她付不起到其他州做堕胎手术的钱，不得不继续怀孕。她向法院提起诉讼，主张孕妇有权单独决定何时、何地、以何种理由、何种方式终止妊娠。德州法律侵犯了她的选择权。
　　韦德代表德州政府应诉，主张生命始于受孕，法律对“人”的保护理应包含胎儿。妊娠过程中，妇女应保护胎儿生命，非经合法正当程序，不得堕胎。
　　经过漫长讼战，四年之后，“罗伊诉韦德案”终于在美国联邦最高法院迎来决战——7:2!首席大法官沃伦及其他六位大法官主张罗伊有权堕胎，大法官伦奎斯特(年任首席大法官)和另一位大法官则主张应当保护胎儿权利。罗伊胜诉!
　　令人吃惊的是，原告后来写了一本叫《我就是罗伊》的书，声称自己其实名叫诺尔玛·麦考威，因生活拮据，意外怀孕，没钱堕胎。正好有两位激进律师企图挑战德州的反堕胎法，就选中了她。他们磨刀霍霍，为诉讼作了充分准备，志在必得。
　　胎儿是否具备人格
　　本案关键问题之一，在于胎儿到底是不是“人”，是否具备法律上的人格。
　　大法官布莱克门代表多数派撰写判决意见，判决书开头却闪烁其辞:“生命始于何时，不但不是一个可以由法院决断的问题，即使在哲学界、医学界、神学界，也从来没有形成过一致的意见，人类的知识还不足以完全揭示生命的全部奥秘。”这种声东击西、指南打北的行文技巧，是美国联邦最高法院经典判决中的常用套路。
　　从表面上看，大法官们似乎就要倒向反对堕胎一方了，结果峰回路转，布莱克门接着写道:“由法院来回答这个问题是冒昧的和不适当的，同样，德州法律根据他们认定的某种生命理论而禁止堕胎，也是不恰当的。”先否定法院自己的认定权，再否定德州立法机构的认定权，这下你没话说了吧!
　　如何推出支持堕胎的结论呢?布莱克门从法律史中找到了依据:西方法律传统一直对堕胎持宽容态度，19世纪以前的法律从未视堕胎为犯罪，甚至从古希腊、古罗马时代以来就是如此。英国普通法中，对胎动之前进行的堕胎也不予追诉。这样看来，古代妇女享有的自由还更多些呢!现代妇女甚至还落后了!
　　判决进而对反对堕胎的立法理由进行驳斥。立法禁止堕胎，一般有三层考量:遏制性放纵，保证医疗安全，保护未出生的生命。然而，三点都难成立。妊娠早期阶段的堕胎危险性，小于继续怀孕。胎儿未具有体外存活性，也不成为生命保护的客体。
　　最后也是最关键的是，任何权利都不是绝对的。生存权是绝对的吗?似乎是绝对的，但果真如此吗?胎儿的生存权，就遭到了孕妇健康权、选择权和隐私权的挑战。
　　不过，大法官们也清楚，彻底放任堕胎在深受基督教教义影响的美国仍是不得人心的，采取划分妊娠阶段的折衷方案才是稳妥的:以胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命的“母体外存活可能性”作为分界线，分为妊娠前3个月、3个月之后、已具有母体外存活的可能共三个阶段，分别设定允许或禁止规则。
　　不绝的余响
　　“罗伊诉韦德案”之后，美国联邦最高法院又陆续受理了几起堕胎案，颇具戏剧性的是，判决结果随着大法官的人事变动而变动。1983年的“阿克隆市诉阿克隆生育健康中心案”中，支持堕胎的意见胜出，但支持者阵营缩小了(6:3)。1986年的“索恩伯格诉美国妇产科学会案”中，支持堕胎的意见仅一票险胜(5:4)。1989年的“韦伯斯特诉生育健康部门案”中，情况终于发生逆转(4:5)。1994年的“马德森诉妇女健康中心案”中，天平再次倒向支持堕胎的一方(6:3)。
　　日，美国联邦最高法院再次对妇女堕胎权做出重大裁决，推翻了2013年德州的严苛堕胎限制法案。这是“罗伊诉韦德案”之后又一起重大堕胎诉讼，被视为支持堕胎阵营的又一大胜利。
　　然而，尽管如此，“罗伊诉韦德案”的余响仍远未平息。时任美国总统的奥巴马对联邦最高法院的判决表示肯定，当时并不被看好会在选战中胜出的共和党候选人特朗普却宣称:“人工流产无异于谋杀，堕胎妇女应接受惩罚。”没有任何人知道，堕胎讼战之路还要走多远，还要走多久。
赶着北京迎接峰会的由头，记者随机街采了几十位外国朋友，让他们谈谈对中国的印象。
北京市二中院一审以受贿罪判处童敏有期徒刑10年，并处罚金50万元。
那中国的移动支付为什么这么强？使用时在安全方面应该注意哪些事项呢？
从内心而言我是不愿去机关的，任何地方工作都得有人干，对自己而言也感觉不适应机关工作，更重要的是对基层群众有感情， ...罗伊诉韦德案, 410U.S.113 ( 1973 )_百度文库
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罗伊诉韦德案, 410U.S.113 ( 1973 )
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罗伊诉韦德案（Roe v. Wade）
罗伊诉韦德案（Roe V.Wade,410 U.S.113,1973）&&&【1】事件概要 &1969年，一位化名为杰内·罗伊的妇女和其他人一起向德克萨斯州限制堕胎的法令提出了挑战。该法令规定，除非因为维护孕妇的生命，州内一律禁止妇女实施堕胎手术。罗伊主张：德州限制堕胎的法令剥夺了她在妊娠中的选择权，因为她既无钱到可以合法堕胎的州进行手术，又不能中止妊娠，所以，分娩之后不得不将孩子交给了不知身份的人收养。德州限制堕胎的法令使得她无法自主地决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠。被告德州政府在诉讼中辩称：生命始于受孕而存续于整个妊娠期间，所以，怀孕妇女在整个妊娠过程中，都存在着保护胎儿生命这一国家利益。宪法中所称的“人”包括胎儿在内，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命是联邦宪法修正案第14条所禁止的行为之列。&&&&该案最终上诉到联邦最高法院。1973年，联邦最高法院以6：3的多数意见裁定，德州限制堕胎的法令过于宽泛地限制了孕妇在妊娠过程中的选择权，侵犯了联邦宪法修正案第14条所保护的个人自由，构成违宪。【2】判决内容美国联邦最高法院以布莱克门大法官为代表的多数意见支持了罗伊的诉讼请求。布莱克门大法官在判决中认为，虽然联邦宪法没有明文规定公民享有隐私权，但是无论是权利法案提供的特定保障，还是联邦宪法修正案第9条所确认的“剩余权利原则”，或者是联邦宪法第14条修正案确认的未经正当程序不可剥夺的“自由”，都为公民隐私权的保护提供了广阔的宪法空间，而“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。只有个人权利才是宪法所保护的基本权利和法定自由。司法对基本权利的保护应当遵循下列规则：限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必须的限度。在罗伊一案中，首先应当承认妇女堕胎权是宪法所保护的个人隐私权。但是，也应当看到，决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由的。在妊娠期间，存在着两种“重要和正当”的国家利益：一是保护孕妇健康；二是保护潜在生命，政府得在同时考虑上述两种国家利益的基础上制定限制堕胎的法律。这两种利益在妊娠期间同时存在，各自在某一个时间点内成为不可抗拒的国家利益。在罗伊案件中，德州法律对堕胎作了过于宽泛的限制，即没有区分妊娠早期和晚期的堕胎，只是将抢救母亲生命作为允许堕胎的唯一理由，而排除了堕胎所涉及到的其他利益，因此，德州法律违反了宪法修正案第14条正当程序条款。布莱克门认为，在考虑保护孕妇健康与保护胎儿生命两种不同的国家利益时，存活的可能性是划分潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限。所谓存活的可能性就是指胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。为了在这两种利益之间划分一个明确的界限，布莱克门等多数法官将妊娠期分为三个阶段：第一阶段在妊娠头3个月，堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为保护孕妇健康而限制堕胎，孕妇可以与医生商量之后，自行决定是否堕胎，不受法令限制；第二阶段是在妊娠头3个月之后，胎儿具有在母体外存活的可能性之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的限制堕胎，但是，限制手段只能以孕妇健康为必要；第三阶段是在胎儿具有脱离母体存活的可能性（一般第24周至第28周）之后，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救孕妇的生命。&&&&伦奎斯特法官在此案中代表少数意见认为，罗伊案例由于与婚姻无关，因此，它不涉及到隐私权问题。从36个州有关堕胎的立法史来看，妇女的堕胎权利一直受到不同程度的限制，不可能是一项“基本权利”，因此，不应当受到任何特殊保护。罗伊诉韦德案一、简要案情案情：1969年8月，美国德州的女服务生Norma McCorvey，声称遭到强暴，由于没有能力生育和抚养孩子，要求医生为她堕胎。但是德州刑法规定，除了为了“保护怀孕妇女的生命”以外的堕胎行为是犯罪行为，没有医生愿意为她实施堕胎。 McCorvey以Jane Roe为名义，指控德州禁止堕胎的法律，侵犯了她的“隐私权”。地方法院判决，该法侵犯了原告，受美国宪法第九条所保障的权利，但是没有提出禁制令（injunction），Roe向美国联邦最高法院上诉。联邦最高法院于1973年以7比2的比数，认定德州刑法限制妇女堕胎权的规定，违反宪法增修条文第14条“正当法律程序”条款。判决结果：（1）宪法保护的隐私权包括妇女自行决定是否终止妊娠的权利，法律过分宽泛地禁止堕胎，侵犯了妇女隐私权；（2）三阶段标准：应根据胎儿存活性划分妇女堕胎权和政府干预的界限：在妊娠3个月之前，妇女堕胎权不受干预；在3个月后，6个月前，政府干预目的以保障妇女健康为限；6个月之后，政府可以为保护潜在生命而禁止堕胎。二、宪法条文链接1、 修正案第四条：人民保护其身体、住所、文件与财产不受无理搜查与扣押的权利，不可侵犯；亦不得颁发搜查证、拘捕证或扣押证，但有可信的理由，有宣誓或郑重声明确保并且具体指定了搜查地点、拘捕之人或拘押之物的除外。2、 修正案第九条：宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利。3、 修正案第十四条：凡出生活归化与合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。三、推理思路：&四、站在哈特立场看罗伊案&&&&&&&罗伊案要解决的一个主要问题是妇女的堕胎自由受不受宪法保护。宪法文本和先例中并不存在关于堕胎自由的明确规则，因而出现了规则的缺失和模糊性问题，需诉诸法官的自由裁量。根据哈特的观点，法官的自由裁量受到一定规则的限制。因此我们首先来看一下案件的相关法条：修正案第九条：宪法列举某些权利，不得被解释为否认或轻视人民所保留的其他权利。修正案第十四条：凡出生活归化与合众国并受其管辖之人，皆为合众国及其所居州之公民。无论何州，不得制定或施行剥夺合众国公民之特权及特免的法律；非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。&&&&无论是美国宪法修正案第九条还是第十四条都表明了一点：假定只有那些专门提到的权利才受宪法保护是错误的。宪法也保护“未列举的权利”，那么，罗伊案中堕胎权依据——隐私权，是否属于“未列举的权利”呢？隐私权能否包含妇女的堕胎自由呢？宪法是一份契约，我们所承担的责任是：按照先辈的理念对这份契约的完整含义作出解释。宪法第十四条修正案的正当法律程序条款必须由此被理解为用来保护所有公民的最基本的个人自由，不论这些权利在美国宪法其他条款中是否被特别提到。在适用这一检验标准时需要作出判断，法官可以合乎情理地堆哪些自由是最为重要的自由持有不同意见。问题一：隐私权，是否属于“未列举的权利”呢？隐私权能否包含妇女的堕胎自由呢？&问题二：胎儿是人吗？胎儿是宪法意义上的人吗？&问题三：令人信服的州的利益是维护胎儿的生命权or母亲的健康权和生命权？选择权与生命权的漫长较量——罗诉韦德案(1973)1973年，最高法院赋予堕胎行为合法性这一具有里程碑意义的裁决激起了前所未有的反响。在 美国，天主教徒和新教原教育旨主义者们认为，堕胎就是谋杀。然而，其他许多人相信，剥夺一名妇女自己决定是否要生小孩的自由是不符合宪法的。1973年的 裁决在支持者和反对者两大阵营之间引发了一场争论。一、诺玛·麦科威以身试法1969年，得克萨斯州的诺玛·麦科威（Norma McCorvey）的婚姻走到了尽头，她的父母给她抚养她5岁大的女儿。这年夏天，21岁的麦科威在一个流动游艺团当售票员。到了秋天，她失掉了工作并怀了孕。她想堕胎，但在她所居住的得克萨斯州，除非是在孕妇生命垂危的情况下，否则堕胎就是非法的。她找不到一个愿意为她进行非法堕胎的人。然而，麦科威却遇到了两名年轻的女权主义者——琳达·考菲（Linda Coffee）和萨拉·韦丁顿（Sara Weddington）。她们鼓励她向得克萨斯州反堕胎法发起攻击。得克萨斯州是于1859年通过反堕胎法的。与其他州的类似法律一样，它只惩罚实施堕胎措施的 人，这就给考菲和韦西丁顿出了一个难题。法律的如此规定使得孕妇根本没有法定权利去挑战这项法律。如果孕妇不越过这个障碍，那么她将面临另一个问题。在婴 儿出生后，好的诉讼前提将不复存在。但无论如何，考菲和韦丁顿开始准备提起诉讼。她们决定控告得克萨斯州反堕胎法违反了宪法第十四和第九修正案。第十四修正案的合法诉讼程序条款保证向全体公民提供同等法律保护，它还要求法 律的规定应当明确。被指控进行非法堕胎的医生们通常在他们的辩护中援引合法诉讼程序条款，他们声称堕胎法并未足够明确地规定何时孕妇的生命会受到威胁从而 有必要实施堕胎。但是，考菲和韦丁顿根据“妇女有自己决定是否堕胎的权利“这一主要原则而得到法庭的裁决。因此，她们求助第九修正案。它宣称：“本宪法赋 予的某些权利，不得被解释为否定或轻视公民保留的其他权利。”在1965年以前，这一修正案意味着任何未被明确授予联邦政府的权利都属于各州。然而到 1965年，最高法院通过“格里斯活德诉康涅狄格州”一案改变了这种理解。它的裁决维护了将避孕器具分发给已婚夫妇的权利。法官威廉·O·道格拉斯当时曾 为法庭起草理由，他关于第九修正案的论述告别引起了考菲和韦丁顿的兴趣。道格拉斯说，宪法中未列出的权利属于个人，其中一项便是隐私权。考菲和韦丁顿论证 说，隐私权应该保障一名妇女自己决定是否作母亲的权利。二、初审法院倾向原告日，在得克萨斯州达拉斯的联邦法院，考菲和韦丁顿与辩方律师一起出现在一 个三人法官小组面前。诺玛·麦科威——她在本案中化名“简·罗”——未被要求到庭。当时韦德（Wade）是达拉斯县的检察官，所以这个案子被称为罗诉韦德 案（Roe v.Wade）。考菲和韦丁顿已将她们这起诉讼案变成了一宗“共同起诉案”。麦科威的这个举动并非只为了她自 己的权益，而且也是为了所有怀孕妇女的权益。论证麦科威的确有权起诉的工作是由考菲完成的。代表州方的杰伊·弗洛伊德宣称，“简·罗”的怀孕肯定已经到了 堕胎危险期，因此，她的诉讼应当衩驳回，法官们没有同意。韦丁顿解释说，得克萨斯的堕胎法与对第九修正案的解释是相冲突的。第九修正案说，宪法中所列出的 某些权利不得否定“人民”的其他权利。在“格里斯沃德诉康涅狄格州”一案中，法官威廉·O·道格拉斯写道，州不能侵犯一个人的隐私权；他还说，在第九修正 案中，“隐私权”是属于“公民保留”的权利。法官们同意了韦丁顿对宪法的解释。日，法官小组公布了它的法庭意见：得克萨斯堕胎法必须被宣布为违宪，因为它们剥夺了单身妇女和已婚夫妇自己决定是否生孩子的权利，而这些权利是受宪法第九修正案保护的。三、最高法院里程碑意义的裁决第五巡回法院宣布了堕胎法违宪。然而，这家法院并未下令让得克萨斯州停止执行这项法律。正因如此，考菲和韦丁顿直接向美国最高法院提起上诉。最高法院同意听审这起诉讼。日，韦丁顿站到了最高法院。她宣称，得克萨斯州强迫妇女生小孩的法律使得妇女对于她们自己的生活毫无权利可言。她说，一个尚未出生的胎儿并没有资格受到法律保护。因为当时庭中只有7名法官，所以法官们决定，如此重要的诉讼应重新论证。当两名新任命的法官——威廉·伦奎斯等和刘易斯·鲍威尔——于日宣誓就职后，考菲和韦丁顿又把她们的基本论证向由九名成员组成的审判团重复了一遍。日，最高法院以7比2的表决，确认妇女决定是否继续怀孕的权利受到宪法上个人自主权和隐私权规定的保护，这等于承认了堕胎的合法化。代表大多数法官发言的哈里·布莱克门在一个房间里对着众多记者宣读了他的意见。他指出，在美国历史上，认定堕胎为犯罪的法律近年来才出现，在殖民地时代堕胎是合法之举。然而，到了19世纪，禁止堕胎的法律开始流行，它们的目的是保护妇女，以免她们的健康受到损害。因为在现代医学中堕胎更加安全，所以那种反堕胎的理由也就不复存在了。接着，法官布莱克门说，法院已经同意在过去的裁决中存在着一项“个人隐私权”。随后，他公布了裁决的中心内容：无论它是包含在第十四修正案的个人自由概念和对州行为的限制中，还是在第九修正案的公民保留权利中，隐私权都完全可以包括一名妇女的自由中止自己怀孕的决定。法官布莱克门不同意得克萨斯州的它有权侵犯罗的权利以保护未出生儿的主张。他讲解了美国宪法中“公民”这个词的用法，并指出它并不包含胎儿。然而，法官布莱克门说，妇女的隐私权和胎儿受州保护之权利的缺乏都并非绝对的。最后，法官布莱克门在“罗诉韦德案”中的裁决给对立双方提供了一个平衡模式：在孕期的前三个月中，堕胎的决定权由母亲和她的医生保留；在接下来的三个月孕期里，州可以“用与母亲的健康合理相关的方式约束堕胎程序”；在孕期的最后三个月中，州可以约束甚至禁止堕胎，除非母亲的生命或健康受到威胁。四、堕胎问题与美国政治堕胎合法化一度导致了美国妇女堕胎人数的激增。据统计，1973年以来美国每年有近1500万人堕胎，占每年怀孕妇女总数的1/5；在每年的怀孕妇女当中，约有100万人年龄在15-19岁之间，3万人年龄未满15岁，其中半数以上怀孕少女以堕胎方式终止怀孕。罗诉韦德案以后，美国反堕胎人士开始有规模地组织各种“保护生命运动”， 表达对堕胎法令的不满。这些反对人士大都是保守派或天主教徒，布什总统也是其中一员。一些反堕胎激进分子有时更象恐怖分子，不时闹出一些耸人听闻的暴力事 件。比如今年9月3日因杀害堕胎医生而被处以极刑的第一人保罗·希尔，据称他在临刑前仍丝毫没有悔意，称自己会在天堂得到丰厚的报答，死得越早，便越早升 入天堂。罗诉韦德案的背景本身就相当复杂，正好处在美国女权运动如火如荼的时期。案件争论的焦点在 于是妇女选择自由权优先，还是婴儿生命权优先。支持堕胎人士大都是自由派人士，深受60年代的女权运动思想影响，认为女人有生殖自由的权利和选择的权利， 并应该受到宪法的保护。而反堕胎人士则认为，婴儿也应该有生存的权利，特别是妇女在受孕的晚期，婴儿已经成型，堕胎无异于杀人。不过论辩双方在反对妇女在 怀孕第3期也就是晚期进行堕胎比较一致，这也是为什么此次参众两院能顺利通过禁令的原因之一。由于堕胎问题长期的争辩，堕胎话题也成为一道美国政治生活的重要风景线。人们常说这一案件的影响等同于美国的第2次内战。历届州长、总统选举，大法官就职，都要对这一问题进行表态。堕胎问题还进入国会，成为预算辩论时的焦点。自1973年以来，美国历届总统对堕胎问题的立场因受自己的党派、宗教影响也不一 样。比如70年代，尼克松、福特和卡特执政时期，由于自由主义占主流，美国总统大都心口不一，表面反堕胎，实质政策实施上仍是有利于支持堕胎的自由派。到 了80年代美国保守主义占上风的里根、老布什阶段，反堕胎运动又有所得势。里根在1983年罗诉韦德案十周年之际还发表了一篇题为《堕胎与美国的良心》的 演说，尖锐地指出自1973年以来1500万未出生的婴儿死于合法堕胎，其数字是 美国所有战争中死亡人数的十倍。到了90年代克林顿执政时期，民主党的克林顿虽然在堕胎问题上强调应“安全，合法和极少进行的”，但对堕胎仍是最大限度地 支持。比如在两次参众两议院通过的晚期堕胎禁令问题上，他都使用了总统予以否决。对于小布什总统而言，无论是基于保守派立场还是个人立场，他都是一名坚决 反堕胎人士。在2000年美国最高法院判决堕胎合法化的十七周年纪念日上，他向上万名反堕胎的示威群众保证“总统与你们站在同一边”，并宣布“坚决”反对 罗诉韦德案的法院判决，这个判决使堕胎合法。五、2003烟火又起罗诉韦德案已经过去几十年了，美国的堕胎问题并没有因此更好或者更坏。但也发生了一些富有戏剧性的转变，最出名的当属罗诉韦德案的原告诺玛·麦科威。在美国，麦科威的名字和堕胎几乎就划了等号。麦科威本人通过在一些堕胎诊所工作， 逐渐发现堕胎对于婴儿的非人性；同时，在一个反堕胎的牧师的影响下，她的信仰和心灵就此发生转变。日，麦科威在达拉斯一个私人家中的游泳 池受浸，从此反对堕胎。这一倒戈行动一时间成为美国头版头条，美国广播公司（ABC）还在现场转播。此后，她又成立了一个“不再柔”（Roe No More）的组织，对堕胎女性和 进行反堕胎教育。1998年，她出版了一本书《被爱征服》，专门讲述她从一个堕胎合法化象征标志如何转化为一个反堕胎分子的经历。在2003年1月罗诉韦 德案30周年纪念日的时候，麦科威又要求上诉法院推翻过去的案子，并称自己只是诉讼的工具，当她需要堕胎的时候，压根没有人来理她。当然，麦科威过去的辩护律师是非常不高兴看到此点的。萨拉·威丁顿说她非常后悔选择了为麦科 威的官司辩护。她和另外一名当时的辩护律师琳达·考菲已经同麦科威见了面进行案件交涉。考菲对CNN记者称麦科威当年没有丝毫不愿意堕胎的意愿，至始至终 她都想要一个安全的、合法的堕胎。当被问及如何看待麦科威的转变时，她拒绝回答。当然麦科威的转变本质上是无法改变美国自由和保守两派对堕胎的分歧的，他们仍然在为自己的立场作较量。2003年提交参议院的晚期堕胎禁令报告明 确地指出，堕胎是蓄意谋杀婴儿生命，对堕胎母亲身体的长期健康也极为不利。在2000年Stenberg v.Carhart案件中，美国法院否决了内布拉斯加州的晚期堕胎禁令，认为禁令语言称述过于模糊，违背了宪法保护个人隐私的权利，并给堕胎妇女带来负 担。此外，高法认为晚期堕胎在医学统计上是安全的。此次晚期禁令的发起者参议员瑞克·桑道伦（Rick Santorum）表示法令一定能抵制来自法律的挑战。他们认为此次法令通过不过是反堕胎运动一个小小的胜利，最终的目的在于推翻1973年高法的堕胎法 令。民主党人包括参议员法兰克·洛腾伯格（Frank Lautenberg）也称很有信心，相信这项违背宪法的法令将被高法予以否决。支持堕胎的组织除了在法律上对这一禁令进行千般挑刺外，还开始策划明年大 选到华盛顿示威。看来堕胎禁令已经慢慢点燃美国政坛的烟火了。正如法律专家预测的一样，这项争论在小布什总统那里未必能打住，非要闹到高法裁决不可。晚期堕胎禁令结局如何，我们拭目以待。罗伊判例:关于司法和政治分界的争辩———堕胎和美国宪法第14修正案的司法解释作者：方流芳导　言&&&&（一） 在美国200多年历史中，从来没有一个判例象联邦最高法院(以下简称:最高法院)1973年的Roe v. Wade〔1〕案(以下简称:罗伊案或者罗伊判例)那样，在整个社会引起如此广泛和持久对立。　　罗伊判例之后，反对堕胎的参众两院议员在当年就提出“宪法保障各州堕胎立法权”、“宪法保护始于受精的生命”、“宪法保护未出生儿童”等宪法修正议案，试图通过修正宪法而推翻罗伊判例尽管通过一个对堕胎问题“一刀切”的宪法修正案是毫无希望的。80年代之后，立法动议从修正法转向制定民权法案，反对堕胎的一方提出了主张生命始于受孕的“未出生儿童民权法案”、禁止据胎儿性别而决定堕胎的“胎儿民权法案”;支持堕胎的一方提出了“妇女健康平等法案”、“自由择法案”和“生育健康保护法案”。1996年，参众两院以多数票通过禁止“局部分娩”(partial birth)的反堕胎法，克林顿总统行使否决权，阻止了该法生效。　　在共和党执政期间，历届美国总统都将推翻罗伊判例作为他们任期内的主要政治目标之一。反对堕胎是里根竞选纲领“道德多数”的重要组成部分，里根声称:“一个社会抹杀人类生命一部分——胎儿的价值，这个社会也就贬低了全部人类生命的价值。”〔2〕联邦政府多次作为“法庭之友”(Amicus Curiae)，在涉及公共利益的案件中，与案件判决有利害关系，因而被允许在法庭发表支持一方意见的诉讼参加人)，与州政府一起，要求最高法院推翻罗伊判例。　　美国总统历来通过提名联邦法院法官而影响司法，但是，总统提名必须得到参议院多数认可。罗伊判例之后，通过提名大法官而改变最高法院力量对比，成为美国总统推翻或者维持罗伊判例的一个重要政治谋略。在参议员听证会上，支持和反对总统提名的议员常常发生激烈争辩，大法官候选人对堕胎问题的态度则往往成为争议焦点。〔3〕从罗伊判例之后，到克林顿在93、94年分别任命两名大法官之前，最高法院的力量对比发生了实质变化:支持罗伊判例的法官从多数变为少数，主张全部或者部分推翻罗伊判例的法官从少数变为多数。目前，最高法院9名大法官就罗伊判例分为遵循前例、限制前例和推翻前例三派，在某些争议焦点上僵持对立，以至无法形成多数意见。　　每当最高法院审理堕胎案件，支持和反对堕胎的民众就针锋相对地举行大规模示威游行，一方口号是:“生育选择是我自己的事”(Reproductive Choice I Made Mine)，另一方口号是“不许有杀人的隐私”(No Privacy to kill)。与此同时，游说的抗议信件如潮水一般涌向最高法院。示威者封锁堕胎诊所，劝阻孕妇寻求堕胎咨询，在全国各地是司空见惯的。在极端的情况下，反对堕胎的情绪导致枪击堕胎诊所等暴力行为。现任大法官Scalia在凯瑟案不同意见中说:“罗伊判例不是化解了人们在堕胎问题上的分歧，而是加深和扩大分歧的最主要的原因，正是罗伊判例将分歧推到全国范围，从而给解决分歧制造了无穷的困难。”〔4〕　　（二）罗伊判例展示了法官、当事人、学者如何围绕一个案例，通过解释法律而竞争合法性，这一竞争过程本身比任何理论都更能说明:法律解释究竟是什么。　　如果对法律解释问题进行一般性讨论，总会缠绕于一些前提性问题，例如:为何解释?引出解释的问题是什么?解释目的是什么?解释方法是否得当?当我们从一个疑难案件入手而观察解释过程的时候，这些前提性问题是可以省略或者可以被观察的。因为: 1.一个现实的争议已经被推到法院。当事人之间发生争议，并请求法院解决争议，而不是法院脱离具体事实去制造一个法律问题，然后，进行一般性的法律解释。当然，法院可以通过选择案例而寻找一个正中下怀的争议问题，但是，法院至少在形式上是被动的。　　2.在争议的全部过程中，参与者角色是预先设定和不可改变的，每一方当事人都要建立自己声称的合法性，而击破对方声称的合法性。解决争议的全部过程是通过对抗式诉讼而进行合法性竞赛，而法官必须裁判合法性竞赛的胜负。在大多数情况下，法官只能就某一个确定的争议焦点，判决一方全胜，另一方全败，没有其他选择。因此当事人是围绕一个注定要有答案的问题，进行一场注定要有胜负的较量——不是武术表演式的单练，而是互决胜负的对练。一个不可改变的事实是:人们不能因为解释方法和理论分歧而放弃解释，也不能等到解释方法和理论“完善”之后再作出结论，因此，关于解释方法和理论的争辩只是作为合法性竞争的构成部分而显示其现实意义。　　3.法官和当事人都承认:在当事人和法院之外，存在一个决定合法性争议的权威文本。解释对象不仅是确定、可以被解释的，而且对竞赛参与者和裁判都有约束力，至少在形式上如此。即使当事人争论一个法律本身的合理性，他们也是根据承认存在另外一个更加权威的法律文本，否则，法律解释问题是无法进入法院的。　　4.诉讼和体育比赛的一个差别是，法官裁判胜负需要陈述理由，体育裁判只作结论，不谈理由。法官之所以有资格判决输赢，是因为他们能够提供判决理由;体育裁判也有自己的理由，只是体育规则本身比法律规则简单、明确，裁判需要当场宣布胜负而没有时间陈述理由。法官需要告诉当事人:决定胜负的规则从何而来，规则如何适用于争议事实，规则的适用是否遵循先例等等。法官需要证明:裁判符合一个超然于游戏参加者的权威文本，至于法官是比照事实和法律之后得出一个“客观”结论，还是先形成“前见”，然后，按照“前见”去裁剪事实和法律，这是无从考证的法官内心状态——一个由法官职业良心决定的问题。但是，无论怎样，法官有义务竭尽努力形成当事人的确信:裁判来自法官必须服从的法律文本，而不来自法官本人的道德哲学、意识形态或者偏见。　　在对抗式诉讼中，结局通常是一方获胜，一方失败(双方获胜或者两败俱伤是例外情况)。如果所有法官就判决达成一致意见(结论和理由都一致)，审判理由通常是加强一方的合法性，而否认另一方的合法性，法官实质上是加入当事人一方的阵营，判决理由实质上是有关当事人主张和判决本身合法性的解释。因此，问题不在于教育背景相同的法官如何对同一事实和同一法律产生分歧，而在于他们如何运用基本相同的合法性渊源建立不同的审判理由。审判理由就是法律解释，就此而言，一个没有审判理由的裁定不能算是司法裁定。　　（三）罗伊判例引起争议的法律问题包括:堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题?司法判决应当是遵循前例，还是回应公众意志?按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包含“胎儿”?法院解释宪法的依据是宪法条文和宪法制定者的本意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法“基本价值”?围绕这些问题展开的争议，决不是为了统一认识，而是就角色、价值判断、法律解释方法的合法性进行竞争———在特定制度和具体个案背景下的合法性竞赛。　　围绕罗伊判例的问题之所以和法律解释有关，因为，在那些和争议有关的基本前提上，对立各方存在共识:其一，各方对问题的真实性不存在争议，有了这样的共识才有可能进入罗伊判例的第一个问题——这是不是一个应当由法院回答的问题?其二，法官和当事人都承认:宪法比自己更权威，当事人的主张和法院的判决是否具有合法性，取决于它们能否得到宪法支持;重要的不是法官作出了什么决定，而是法官的决定是否能够得到宪法支持，因此，进入罗伊判例的第二个问题——法官超越宪法文本含义和创制者的意图解释宪法是否背离了正当角色?其三，宪法判例生效之后构成对法院具有约束力的权威，但是，法院又不排除推翻前例的可能性，因此，进入罗伊判例的第三个问题——法院是否应当回应公众反应而推翻前例?　　尽管，围绕罗伊判例的争议始终是以宪法解释为脉络，以法院的合法角色为焦点，但是，争议的原动力是利益的合法性竞争。一方面，罗伊判例宣告妇女堕胎合法化，另一方面，罗伊判例冒犯了美国社会的其他价值判断，打破了传统形成的合法性边界。罗伊判例对笃信生命从受孕开始的宗教是一种亵渎:当法院宣布胎儿不是生命的时候，一个世俗权威侵入了宗教权威的传统领地;反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持久，司法和宗教结怨是一个重要原因。罗伊判例对各州立法权构成了严重挑战:罗伊判例的妊娠三阶段划分实际上是给各州政府提供了一个立法纲领，联邦司法如此激进地侵入各州立法领地，自然引起强烈抵抗。　　罗伊判例对合法利益的传统边界的冲击远远不止是生育自主问题。当法院宣布堕胎是宪法保护的隐私权时，就拉开了一场更为广泛的利益合法化之争的序幕:　　1.既然生育和堕胎都是受到平等保护的权利，那么，政府资助生育，而不资助堕胎，是否违反平等保护规则?政府分配社会资源的合法性面临挑战。　　2.既然堕胎是一种隐私权，那么，同性恋为什么不能也是隐私权，同性恋伴侣为什么不能得到和异性配偶一样的福利待遇?同性恋为什么不能收养子女，为什么不能相互成为法定继承人?　　3.既然堕胎是个人支配其身体的自由，那么，安乐死是不是一种自由?人是不是有自杀的权利，医生是不是能够帮助病人实现这种权利?当一种传统的“非法”主张得到“正名”之后，接踵而至的是，类似的非法主张与之附会、认同，纷纷要求“正名”，从而导致重新划分合法利益边界的系列争夺战。　　罗伊判例不是一个单纯的法律解释问题，而是对立各方通过法律解释扩展自己的合法领地，重新划分合法性边界。但是，罗伊判例提出的法律问题又不是什么新问题，而是从最高法院自称拥有违宪审查权之后一直争论不休的老话题，人们就这些老话题进行争论，决不是为了“统一思想”或者求大同而存小异，而是因为每当一种势力试图改变传统边界的时候，主张保持原状和改变边界双方的论调总是围绕老话题而展开新的一轮较量。&　本文作者试图从一个旁观者的立场，观察一个争议了20多年的判决，揭示法律制度和法学理论本身的局限性，因为，只有意识到这些局限性之后，才能找到一个有限而合理的目标。作者对各种法律解释方法和理论进行质疑，只是试图显示每一种观点的合理性和局限性，既无意推翻任何一种观点，也无意寻求唯一正确的解释方法和理论。在价值判断和方法多元化的社会里，人们争辩法律解释问题并不是出于寻求共识的冲动，而是因为一个必须得到回答的法律问题并不因为人们缺乏共识而消失。因此，法律解释的重要意义在于:个案本身引出了争议，争议暴露了各种理论和方法的局限性。一方面，争议显示了某种理论和方法得以合理存在的界域，另一方面，争议激发人们越过一个特定的界域，去开拓其他理论和方法。&&&&本文分为5部分:　　第1部分介绍美国各州堕胎法形成的背景，罗伊判例、韦伯斯特判例和凯瑟判例的主要案情和审判理由，提供进入问题本身所必需的事实和读者或许有保留价值的资料或者资料索引。　　第2部分围绕法院是否有权通过解释宪法而审理罗伊判例的争议，讨论司法和民主的分界。　　第3部分围绕法院在罗伊判例是否正确解释宪法的争议，讨论法律解释的方法和理论问题。　　第4部分围绕法院是否应当回应公众反应的争议，讨论法院服从法律、遵循前例和回应公众反应三者之间的关系。　　第5部分是简短的结论。一、 美国的禁止堕胎法和最高法院对该法的违宪审查&&&&（一） 禁止堕胎法的形成&&&&在19世纪中期之前，美国各州并没有禁止堕胎的制定法。根据普通法规则，在胎动(quickening)之前堕胎为不受起诉之过失。职业医生是推动美国堕胎禁止法的主要力量。美国最早限制堕胎的法律并不是为了保护潜在生命，而是惩罚使用草药打胎的江湖郎中，例如:1821年康纳狄格州的“反毒剂法”(anti—posioning statues)。职业医生团体游说该法是试图借此建立行会垄断，打击竞争对手。1859年，美国医疗协会(ＡＭＡ)呼吁各州禁止没有执照的医生从事堕胎，以防止非法堕胎造成伤害事故。1871年，美国医疗协会从道德立场攻击堕胎，它的一份报告指责堕胎妇女“无视因婚姻契约而承担的义务，只享受婚姻快乐，而不承担婚姻责任和生育痛苦”。1873年，美国国会通过了Comstock法，禁止传播关于堕胎和避孕的信息。到1900年，除一个州之外，美国所有的州都通过法令，将堕胎定为犯罪。除利益集团的影响之外，驱动立法者禁止堕胎的另一个重要原因是出生率急剧下降。在19世纪末，美国已有四分之三的已婚妇女采取避孕措施，堕胎与生育之比在1∶3到1∶5之间，美国当时的出生率下降到1800年的一半，出生率下降最为显著的是中上层清教徒家庭。这种状况在当时引起许多担忧:有人认为，清教徒出生率降低，而其他移民的出生率增加将是一种“种族自杀”;有人认为，性行为和生育分离将导致妇科疾病、心理退化和社会不安定。与此同时，罗马天主教修正了它的教义，谴责堕胎是扼杀生命，而天主教对堕胎的态度，直接影响美国民众对堕胎的道德评价。〔5〕　　美国堕胎法律维持了将近一个世纪而没有受到任何实质性的挑战，虽然，堕胎法在多大程度上得到强制实施，堕胎现象是否因为堕胎法的存在而得到遏止，是一个疑问，但是，堕胎的非法性不容置疑。　　20世纪50年代之后，美国社会发生了重大变化，19世纪中期制定的堕胎法无法容纳这些变化，冲突不可避免:　　1.堕胎法对50年代之后出现的职业妇女阶层有诸多不便。其一，职业妇女将青春投入教育和就业，选择单身和晚婚成为普遍现象，而禁止堕胎使许多职业妇女因为一次意外怀孕而改变全部生活;其二，在离婚率不断上升的现代社会，妇女因离异而成为单身母亲是婚姻本身蕴含的风险，禁止堕胎一方面增加离婚难度，另一方面造成单身母亲，对职业妇女明显不利;其三，在某些情况下，堕胎成为妇女避免后果严重的生育风险的唯一选择———职业妇女初次分娩的平均年龄较大，而弱智儿、畸形儿与妇女生育年龄偏高有关;　　2.在现代医疗条件下，堕胎成为一种安全、简单的手术，以保护妇女健康为理由而禁止堕胎，其正当性令人怀疑;　　3.在现代社会，人口控制成为值得关注的问题。如果个人不能控制生育，社会对生育自然状态完全无所作为，那么，人类将因为人口膨胀而深受困扰;　　在罗伊判例之前，堕胎法受到的批评包括:　　1.美国平均每年有100万起堕胎，堕胎法失去可行性;　　2.江湖郎中的非法堕胎平均每年造成1，000到10，000名妇女死亡和更多妇女终身的身心损害，禁止堕胎的法律不是惩罚那些非法行医的江湖郎中，而是迫使那些陷入困境的妇女铤而走险;　　3.意外怀孕是不可避免的事件，法律强迫妇女承受这一事件的灾难性后果———失业、退学或者成为单身母亲———是不公平的。&&&&(二)从罗伊到凯瑟()&&&&1.罗伊诉韦德(1973)〔6〕　　1969年，一位化名杰恩罗伊(Jane Roe)的妇女向德克萨斯州刑法提出了挑战。　　德州刑法规定:除了依照医嘱、为拯救母亲生命而进行堕胎之外，其他一切堕胎均为刑事犯罪。原告罗伊声称:她遭受强奸而怀孕，德州法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续妊娠;分娩之后，她将孩子交给了不知身份的人收养。罗伊认为:一个孕妇有权单独决定在什么时间、以什么方式、为何种理由而终止妊娠，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。被告德州政府主张:生命始于受孕而存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益;宪法所称之“人”(Person)包含胎儿，非经正当法律程序而剥夺胎儿生命为第14修正案所禁止之行为。　　案件一直上诉到最高法院。1973年，最高法院以在6∶3的多数意见裁定:德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛地限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由，Blackmun大法官代表多数意见作出了支持罗伊的判决。　　Blackmun认为:个人具有宪法保护的隐私权，“隐私权的广泛性足以涵盖妇女自行决定是否终止妊娠的权利”。尽管宪法没有明文提到“隐私权”，但是， Blackmun大法官指出:无论是权利法案提供的特定保障，第9修正案确认的“人民保留的权利”，还是第14修正案确认的、未经正当程序不可剥夺的个人“自由”，都隐含着隐私权的宪法保护。〔7〕只有个人权利才是宪法所称的“基本权利”(fundamental right )“法定自由”(ordered liberty)，个人隐私属于基本权利或者法定自由的范围。关于“基本权利”保护的司法规则是:限制基本权利的法律违反宪法，除非限制是为了维护某种“不可抗拒的国家利益”，而限制措施又没有超出实现立法目的所必需的限度。法院审查限制“基本权利”的法律，不仅审查限制性规范与立法目的之关联性和必要性，而且审查立法目的本身的正当性。德州法律拒绝孕妇的选择权，不仅给孕妇造成显而易见的身心损害，也给“违愿降生的子女”(unwanted child)及其家庭成员带来沮丧和苦恼，故侵犯了妇女受到宪法保护的基本权利。　　针对被告主张生命始于受孕，胎儿生命权受宪法第14修正案保护的观点。Blackmun指出，生命始于何时，不是一个法院可以回答的问题。哲学、医学和神学从没有就此形成一致意见。古希腊的Stoics学派、犹太教和多数清教徒认为，生命始于出生;普通法认为，生命始于胎动;科学家有受精说、出生说或体外存活说等不同看法;天主教则认为，生命始于受孕。如今，人类知识远远没有达到揭示生命全部奥秘的程度，因此，法院冒昧回答这一问题，将是不合适的。德州法律根据一种生命理论而禁止堕胎是不恰当的。尽管联邦宪法没有关于“人(person)”的解释性定义，但是，每一条款的前后文都清楚显示:“人”一词仅仅指已出生的人(it has application only postnatally)，而不包括胎儿。普通法也只是在侵权和继承的狭窄范围内，例外地将胎儿视为“人”。　　在Blackmun看来，禁止堕胎与西方法律传统是难以兼容的。他说，西方法律传统对堕胎一直采取宽容态度。法律演进的历史表明，在19世纪中期之前，法律并没有将堕胎一律作为刑事犯罪。按照古希腊和罗马的法律，在胎儿具有母体外存活性(viability)之前进行堕胎是合法的。按照普通法，在胎动之前堕胎不属于可起诉的罪错(indictable offense)。无论在历史上，还是在制定合众国宪法的时代，妇女都拥有比现代社会更多的堕胎自由。在19世纪中期之后，各州纷纷制定法律，将堕胎刑事化，其立法目的有三:一是遏制放纵的性行为，但是，德州刑法并不包含这一目的;二是确保孕妇的医疗安全，防止堕胎而导致致命危险，如今，随着医学进步，妊娠早期堕胎的危险性已经小于正常分娩，确保孕妇安全不必在整个妊娠期间禁止堕胎;三是保护未出生的生命，但是，只有当胎儿具有母体外的存活性之后，保护未出生生命才能成为限制堕胎的正当理由。　　在承认妇女堕胎权为宪法保护的个人隐私的同时，Blackmun指出:决定堕胎与否的个人隐私并不是绝对自由。在妊娠期间，存在两种“重要和正当”的国家利益，一是保护孕妇健康，二是保护潜在生命，政府得为实现这两种利益而制定限制堕胎的法律。但是，这两种利益在妊娠期间分别存在，各自在某一时间点成为不可抗拒的国家利益(compelling state interests)。德州法律对堕胎进行了过分宽泛的限制:没有区分妊娠早期和晚期的堕胎;将“抢救母亲生命”作为允许堕胎的唯一理由，而排除堕胎涉及的其他利益。因此，德州法律违反了第14修正案的正当程序条款。存活性是划分保护潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限，所谓存活性，就是胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。　　为了在妇女隐私权和两种不可抗拒的国家利益之间划分界限，Blackmun将妊娠期分为三个阶段(three trimesters):(1)在妊娠头三个月(第1到第12周)，堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，医生与孕妇磋商之后，可以自行决定是否堕胎，不受法令限制;(2)在妊娠头三个月之后、胎儿具有母体外存活性之前，堕胎危险性增加，政府得以保护孕妇健康为目的而限制堕胎，但是，限制手段只能以保护孕妇健康为必要;(3)在胎儿具有母体外存活性(第24到28周)之后，政府可以为了保护潜在生命或者孕妇健康而采取包括禁止堕胎在内的措施，除非堕胎是为了挽救孕妇生命。2.韦伯斯特诉生育健康服务中心(1989)〔8〕　　原告是密苏里州的医疗机构，被告是密苏里州政府。原告主张:密苏里州限制堕胎的1596号法令违反联邦宪法。第8巡回区上诉法院认定，密苏里州限制堕胎的法令有若干条款与罗伊判决相抵触，从而违反宪法。密苏里州政府上诉到最高法院，后者推翻了第8巡回区上诉法院的判决，认定密苏里州限制堕胎的法令合宪。　　在该案，州政府首席律师Ｗ.Webster代表密苏里州，布什政府是密苏里州的“法庭之友”。联邦政府司法部首席律师、哈佛法学院教授Ｃ.Fried代表布什政府提出了推翻罗伊判例的法律意见:“罗伊判例是一个错误，罗伊判例确定的胎儿存活性的时间点是专断的，三阶段划分不是以宪法、而是以医学为依据，随着医学发展，这种划分将更加专断。此外，罗伊判例错误地将堕胎作为一种宪法保护的基本权利，这既不能从宪法文本，也不能从历史找到依据。”〔9〕在法庭辩论中， Ｃ.Fried陈述了代表密苏里州和布什行政当局的意见:不能从第14修正案引申出一个抽象的“隐私权”，而将堕胎和婚姻、抚养、子女教育等纯粹涉及个人选择的问题混为一谈;一方面，妇女固然有决定是否继续怀孕的权利，另一方面，堕胎涉及真正的、而不是潜在的生命，在全部妊娠期，妇女的选择权和保护生命的国家利益交织在一起，因此，国家应当根据多数意见，而不是根据最高法院的判决去制定规制堕胎的法令，为此，必须全面推翻罗伊案确立的规则。〔10〕　　另一方面，代表医疗诊所的Susan律师指出:从1800年以来，美国的堕胎率一直保持在30%左右，而世界其他地区的堕胎率是40%。在罗伊判例形成的1973年，堕胎安全性是正常分娩的17倍，是阑尾切除手术的100倍，因此，政府以保护孕妇安全为理由而管制堕胎是难以言之成理的;妇女选择权是第14修正案保证的、不受政府任意干预的自由;一个根深蒂固的美国传统是，政府避免干预卧室、子女抚养、“医生病人”关系等纯粹的私人事务;与避孕一样，生育也是属于“隐私”范畴，“生育自由隐含在第14修正案的‘自由’概念之中，没有生育自由，也就没有自由和正义。”〔11〕　　最高法院以5∶4形成支持密苏里州政府、部分推翻罗伊判例的裁定，首席大法官Rehnquist代表多数意见陈述了判决理由:　　(1)密苏里州1596号法令序言声称:“人类每一成员的生命始于受孕”;“未出生儿童的生命、健康和财产利益应受保护”;“未出生儿童与其他人权利同等的精神，应当贯穿于全部密苏里州法律的解释。”原告认为，政府采纳生命起始的某一理论而限制堕胎，违反罗伊判例;法律序言是指导法律解释的操作规范，因此，原告具有挑战序言的诉讼基础(Legal standing)。　　多数意见认为，罗伊判决并不限制州政府表达它自身的价值判断，1596号法令序言只是一种价值判断。在本案，没有证据表明:有关1596号序言的解释限制了上诉人的特定行为，因此，法院不必回答序言是否合宪的问题。　　(2)1596号法令第188.210节规定:“除非为挽救母亲生命而有堕胎必要，任何公共雇员在受雇事业范围内从事堕胎或者帮助堕胎为违法”;188.215节规定:“除非为挽救母体生命而有堕胎必要，使用任何公共设备从事堕胎或者帮助堕胎为违法。”原告认为，对堕胎者关闭公共设施，显然远远超出了政府鼓励生育所必需的范围，这是一种限制、甚至在某种程度上是断绝堕胎途径，将那些没有钱到私立医院求医的妇女推入困境。　　多数意见认为，政府没有义务对堕胎提供任何帮助，政府利用公共设施和公共雇员鼓励生育并不构成对堕胎的限制。密苏里州法令禁止公共雇员在公立医院帮助堕胎，不过是让孕妇在相当于政府不建立任何公立医院的情况下进行选择。最高法院早先的判决确认:“第14修正案并不承认个人有权得到政府的任何优惠性帮助，即使这种帮助对于维护不受政府剥夺的生命、自由和财产是必不可少的。”宪法既没有要求政府从事或者帮助堕胎业务，私立医院医生和他们的病人也没有宪法权利去利用公共设施进行堕胎。因此，188.210和188.215节规定没有违反宪法。 　　(3)1596号法令第188.205、188.210和188.215节规定:除非为挽救母亲生命，禁止使用公共资金为堕胎提供咨询，禁止公职人员为堕胎提供咨询，禁止在公共场所为堕胎提供咨询。但是，原告承认，他们并没有因此而直接蒙受不利，故188.205节规定是否合宪不属于本案争议问题，法院没有必要对之进行审查。　　(4)1596号法令第188.029节规定:如果医生有理由确信，妊娠期已达20周或超过20周，他必须首先以同业人员在相同或者类似情况下应有的谨慎、技巧和熟练程度检查胎儿是否存活——通过必要的医疗检测，确定围产期、胎儿体重、肺活量，据此作出胎儿是否存活的判断。原告认为，根据罗伊判例，胎儿存活性当在妊娠24周之后，法令要求医生在妊娠20周做胎儿存活性检查，增加了堕胎困难和风险。　　多数意见认为:罗伊判例关于胎儿存活性三阶段的划分是一个应当纠正的错误。　　首先，胎儿存活性三阶段是一个僵化的划分，它使美国宪法成为希腊神话中的Procrustean床。“遵循前例固然是我们法制的基石，但是，在宪法领域，前例的约束力低于其他领域，除了宪法修正案之外，本法院是唯一可以进行变更的机构。当前例被证明在‘原理上不可靠，在实践中不可行’的时候，本法院从来没有约束自己重审前例。罗伊判例确定的三阶段就属于应当重审的情形。”宪法解释通常是阐述一般性概念、确立一般性规则，而罗伊判例与此背道而驰:作为罗伊判例核心的三阶段结构，既不能从宪法文本，也不能从其他可以发现宪法原理的场域中找到根据。三阶段缺乏清晰的界限，如果要遵循这一前例，结果必定导致一个错综复杂和不断扩张的法律规则的网络，这不是宪法原理的集合，而是成文规则的法典化。　　其次，罗伊判例将州政府规制堕胎的时间限定在胎儿具有存活性之后，“我们不得其解:为什么只有等到胎儿具有存活性之后，才出现保护潜在生命的国家利益?为什么要有一条僵化的界限，禁止国家在胎儿具有存活性之前干预，允许国家在胎儿具有存活性之后干预?”密苏里州法令第188.209节要求医生作堕胎手术之前，进行胎儿存活检查，这正是以存活性作为起始，实现保护潜在生命的国家利益，与罗伊判例并无抵触。实施这一法令固然增加了堕胎的成本，限制了医生自由决定范围，但是，并不违反宪法。　　多数意见批判了罗伊判例关于堕胎自由属于隐私权的观点。多数意见指出:罗伊判例试图凭借隐私权形成一个宪法架构，试图裁判各州规制堕胎的法令，试图将历来受州法管制的医疗业务纳入法院违宪审查的范围，试图通过一张日历表一劳永逸地平衡州政府保护潜在生命的利益和妇女决定是否终止妊娠的权利。　　对于密苏里州政府和联邦政府要求最高法院彻底推翻罗伊判例的主张，多数意见的回答是:本案和罗伊案涉及的事实显然不同——在本案，密苏里州政府强调，存活性是国家保护潜在生命的时间起点;在罗伊案，除了挽救母亲生命的堕胎之外，一切堕胎都被认为是刑事犯罪。鉴于案件事实和争点没有给法院提供全面推翻罗伊判例的机会，因此，法院所做的只能是修正、限定罗伊判例。&&&&3.南宾州计划生育诊所诉凯瑟(1992)〔12〕　　在凯瑟案，1982年颁布、年修正的宾州堕胎控制法的合宪性受到挑战。该案原告是宾州5家提供堕胎服务的诊所和一名代表本人和其他人提起集团诉讼的医生。原告认为:宾州堕胎法与罗伊判决明显抵触，请求法院宣告该法违宪，发布禁令禁止该法实施。该案被告是宾州政府，美国联邦政府作为支持宾州政府的“法庭之友”参加诉讼。巡回法院宣布引起争议的法律条款全部违宪，发布永久性禁令;上诉法院推翻了巡回法院判决的主要部分;最高法院以5∶4作出判决，基本维持上诉法院判决。　　在凯瑟案，O’Connor法官代表3名大法官形成联合意见，Blackmun和Stevens两名法官对联合意见部分附合、部分反对，以首席法官Rehnquist为首的4名大法官表示异议。因此，只有部分联合意见成为多数意见。　　联合意见一方面重申罗伊判决主文的正当性和有效性;另一方面，又通过界定罗伊判决主文而限缩罗伊规则。　　凯瑟联合意见形成规则如下:　　(1)在胎儿具有存活性之前，妇女有选择堕胎的自由，但是，国家为了保护潜在生命，可以限制堕胎，只是不能以禁止堕胎的方法进行限制;在胎儿具有存活性之后，除了继续妊娠危及母亲生命和健康的例外情况外，国家可以采用包括禁止在内的方法限制堕胎。联合意见并没有象罗伊判决那样把堕胎自由称为宪法保护的“基本权利”或者“隐私权”，从而没有采取罗伊判决对限制堕胎法进行“严格审查”的规则。　　(2)罗伊判决的三阶段划分既不符合该判决主文所承认的、保护潜在生命的国家利益，也不是确保妇女选择不受政府干预而必不可少的措施，因此，废除罗伊判决的三阶段标准。政府以保护潜在生命或者鼓励妇女生育为目的之法律可以覆盖整个妊娠过程，只要法律措施没有给妇女的权利造成实质性的不当负担。在罗伊判决之后，最高法院以三阶段划分为依据而作出的判决，应当部分推翻。　　(3)在废除三阶段标准之后，法院审查限制堕胎法是否合宪的标准是“不当负担”:如果法律目的或效果对胎儿具有存活性之前的堕胎造成实质性障碍，则为不当负担条款，得被废除。但是，“不当负担标准”本身并没有成为多数法官接受的规则——主张推翻三阶段标准的是7名法官(持联合意见的3名法官和持异议的4名法官)，反对凯瑟判决“不当负担”标准的是6名法官(持异议的4名法官和持附合意见的2名法官)，支持“不当负担”标准的只有联合意见的3名法官。其结果是，凯瑟判决重申了韦伯斯特判决推翻三阶段标准的裁定，但是，没有任何标准代替三阶段标准。　　凯瑟判决的联合意见与罗伊判决多数意见至少存在三个差别:其一，允许法律干预堕胎的范围实质性扩大，允许法律干预堕胎的时间实质性提前。根据罗伊判决，在妊娠过程中，保护孕妇健康和潜在生命的两种国家利益在内容上是分别存在、在时间上是先后形成，在一种国家利益形成之前，以实现该利益为目的而限制堕胎完全缺乏正当性。根据凯瑟判例，保护潜在生命和孕妇健康的国家利益始终与妇女的堕胎权同时存在，政府限制堕胎的措施可以覆盖全部妊娠期;其二，罗伊判决和凯瑟判决在价值判断方面的一个重大差别是关于潜在生命的认识。根据罗伊判决，潜在生命随着胎儿具有存活性而出现;根据凯瑟判决，潜在生命随怀孕而出现，而在胎儿具有存活性之后，潜在生命转化为一个“可以(脱离母体)独立存在的第二生命”;其三，违宪审查标准不同。根据罗伊判决，妇女堕胎选择是宪法保护的隐私权，属于个人“基本权利”范畴，除非存在“不可抗拒的国家利益”，法律限制基本权利是违反宪法的。根据凯瑟判例，妇女堕胎选择是受潜在生命限制的“自由”，违宪审查的标准是“不当负担”，这是一种较为宽松的司法审查标准。　　在当事人争议的具体问题上，联合意见形成了基本维持宾州法律的判决:　　(1)豁免条款审查。“病情危急”是宾州法律规定的唯一的、可以豁免法律限制的理由。巡回法院认为，“病情危急”至少没有包含妊娠综合症、不可避免的流产和子宫内膜移位等需要立即流产的情形，而上诉法院则认为，“病情危急”显然包含这三种情况，联合意见认为，最高法院的传统是尊重下级法院对州法律的解释，因为，它们更接近法律实施的区域，因此，上诉法院认为“病情危急”条款合乎宪法的结论，应当维持。　　(2)告知条款和等候条款审查。宾州法律规定，医生在堕胎手术之前，必须告知孕妇堕胎的危险、胎儿围产期、政府对生育的医疗帮助、男方对子女的抚养义务、收养儿童的信息，在告知有关信息之后的24小时之内，不得进行堕胎手术。巡回法院认为，该条款增加了妇女的心理压力，是说服妇女放弃堕胎，而不是提供中性的信息，因此，与最高法院早先的判例——AkronⅠ案相抵触。联合意见则认为， AkronⅠ案适用的罗伊三阶段规则已被推翻，故政府可以说服妇女放弃堕胎。巡回法院还认为，24小时等待给妇女增加了堕胎的困难——她们至少要两次往返诊所，可能受到在诊所外示威人的骚扰，可能因为24小时之内两次外出而暴露堕胎意图，可能因为路途遥远而产生种种不便。联合意见则认为，这些规定固然给妇女造成麻烦，但是，并没有构成实质性障碍，因此，不属于不当负担。　　(3)配偶通知条款审查。宾州法律规定，已婚妇女堕胎，必须向医生提交书面声明，表明已经将堕胎决定通知丈夫，或者签署另一份显示下列事实之一的书面声明:ａ.丈夫不是导致她怀孕的男人;ｂ.丈夫下落不明;ｃ.怀孕是因为她本人已经举报的婚内强奸;ｄ.通知将导致丈夫或者其他男人对她的身体伤害。　　巡回法院认为该条款违宪，上诉法院推翻了巡回法院的裁定。　　联合意见认为，配偶通知义务给堕胎造成实质性障碍，属于不当负担。一些研究报告表明:美国，200万家庭存在家庭暴力;另一些研究报告则表明:家庭暴力更为广泛，大约有一半已婚妇在婚姻期间遭受殴打;在夫妻关系不和的家庭中，妻子对丈夫披露怀孕，常常引发家庭暴力。丈常常以妻子婚外怀孕为借口而实施暴力，如果妻子为了逃避家庭暴力而居住在妇女收容所，通知务将使她暴露住所而处于不安全境地。考虑到家庭暴力广泛存在的事实，配偶通知义务会使妇担心自身和子女安全而放弃堕胎。　　州政府争辩说，社会调查表明:在堕胎妇女中，已婚妇女只占20%，在寻求堕胎的已婚妇女中，95%的人愿意事先通知丈夫;因此，对配偶通知义务感到不便的人，只占堕胎妇女总数1%。联合意见则认为，受限制人数多少无关紧要，因为，法律本身就是限制可能实施某一行为的人，而不是限制其他人。州政府的另一个抗辩理由是，丈夫有权关注潜在的生命;联合意见回答说，一个生理上的事实是，怀孕的是妻子，而不是丈夫，堕胎法是限制妻子，而不是丈夫的自由。　　(4)未成年人征得父母同意条款审查。联合意见认为，未成年人有必要在作出堕胎决定之前征询父母意见，此外，法律允许不愿征求父母意见的未成年人得到司法豁免，因此，不构成不当负担。　　(5)报告条款审查。宾州法律要求医院和诊所向政府报告每一例堕胎病案，报告内容包括:医疗机构名称;堕胎手术的方法、时间、地点;胎儿围产期、重量;孕妇年龄、生育史和堕胎记录。根据政府的信息公开法令，公众有权知晓政府取得的医疗报告。但是，联合意见认为，这些信息并不足以暴露妇女身份，因此，没有构成不当负担。　　最后结果是，除了配偶告知条款之外，其他引起争议的宾州法律均合乎宪法。二、 民主政治和司法裁判的分野之一:法院能否从罗伊案找到自己的合法角色?&&&&&(一) 关于法院入侵民主政治的指责&&&&&罗伊法庭擅断僭越，侵入了一个本来不属于法院管辖的政治问题，这是对罗伊判例的主要批评之一。&&&&在罗伊案不同意见中，White大法官认为:罗伊案争议的问题，“本来应该留给公众和公众为解决自身事务而设计的政治程序去解决”;“罗伊判决不必要地和过分地行使了违宪审查权”;其结果是，“50个州的公众和立法机构因为最高法院的宪法解释而丧失了权衡两种对立利益的权利——一方面是胎儿发育成长和继续生存的权利，另一方面是因为继续怀孕而可能受到影响的母亲的权利。”&&&&在韦伯斯特案多数意见，首席大法官Rehnquist指出:我们今天的判决将允许州政府对堕胎问题进行规制，这种规制按照罗伊判例可能是被禁止的。但是，维宪审判绝对不是越俎代庖，不是解决立法过程中互不两立的政治分歧，政治问题应当由民选代表去解决。“宪法将一些事务设置在民主程序之内，将另一些事务设置在民主程序之外，维宪审判就是维持两者之间的平衡。”&&&&在韦伯斯特案附合意见，Scalia大法官强调:罗伊案是最高法院本来不应当介入的政治问题，法官试图作为国务活动家解决政治问题是不必要的冒险。“一旦陷入政治问题，法院就会面对公众压力而陷入两难境地:一方面，解决政治问题应当顺应多数民意;另一方面，最高法院法官是任命的，而不是民选的，最高法院法官任期是终身的，能否得到民众多数支持与能否继续任职无关;法官的角色是遵循法律，而不是顺从民意，法院决不应该超出案件事实本身去回答任何宪法问题——只要不必涉及宪法问题，法院就没有必要牵扯宪法问题;只要可以根据前例解决当前争议，法院就没有必要创制新的宪法规则。在任何情况下，法院都不应该制造一个宽度超出案件事实需要的宪法规则。”罗伊判例的错误正是制定了一个宽度超出案件事实需要的宪法规则，从而使最高法院陷入了政治纷争。在凯瑟案不同意见， Scalia大法官重申:允许还是禁止堕胎，应当象其他重要问题一样，通过民主途径解决——公众互相说服，然后进行表决，换言之，是否限制堕胎，是全面限制、还是从特定时间开始限制，采取何种方式限制，应当由各州政府通过反映当地多数意见的法律决定，而不是由最高法院代替州政府进行立法。　　在Scalia看来，既然法院不能充当回应公众反映的角色，卷入政治问题极为不明智。Scalia的质疑重复了一个古老的问题:法院通过解释法律而回答一个政治问题，是否越界入侵?如果这根本不是一个法律解释问题，法院凭什么就此作出决定?&&&&Bork法官和Scalia观点相似(当然，仅仅相似而已)。Bork认为，罗伊判例是本世纪司法入侵民主政治的最坏的实例，一旦司法卷入政治，必定导致法院的毁灭，罗伊判例应当彻底推翻。Bork和Scalia都认为，司法应当和政治隔离，但是，Bork比Scalia更为激烈。Bork进一步提出质疑:美国联邦最高法院的违宪审查权是否正当和必要?欧洲国家的最高法院并不拥有类似美国联邦最高法院的违宪审查权，但是，欧洲人民享有的自由未必在美国人民之下。〔13〕Bork争辩说，如果最高法院有权通过宪法解释而裁判政治问题，那么，立法、行政当局也应当有同样的权力;一个当事人对最高法院的裁定不满，完全可以就同一问题向其他权力机构请求裁断。〔14〕&&&&Ely教授同样激烈批评罗伊判例，但是，他的看法和Bork、Scalia有明显区别。Ely并不反对法院卷入政治，他认为:如果司法干预能够推动以选民参与和代表机制为基础的民主政治，干预就是正当的，相反，就是不正当的。罗伊判例的非法性不是因为法院卷入了政治问题，而是法院剥夺了已经得到立法保护的少数利益。Ely争辩说，与无数未出生就被处置的生命相比，妇女是多数胎儿是少数。〔15〕Ely的核心观点是，如果一个社会听任少数法律精英人物摆布，民主政治的基础就会被动摇。&&&&(二) 权利制衡:司法被动干预政治的正当理由&&&&&在美国，司法入侵政治不足以单独动摇罗伊判例合法性，因为，违宪审查权本身就是一个不能完全脱离政治的司法职能。司法干预政治的指责只是一个质疑，一个迫使最高法院进行辩解的质疑。自从1803年的马布里诉麦迪逊案〔16〕开创违宪审查先例之后，最高法院反复阐述了行使违宪审查权的三个正当理由:&&&&&1.法院的职责是在具体个案中应用法律。只有解释法律，才能应用法律，因此，法律是什么，只能由法院通过针对具体个案的法律解释决定。如果宪法不能通过司法解释而应用于个案，其存在就毫无意义，而法院解释宪法又无法回避一个基本问题——法律是否和宪法抵触?〔17〕&&&&&2.在多数民主下，宗教、种族和政治少数的利益可能被剥夺或者得不到平等保护。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。法院审查多数人决定的法律是否合乎宪法，正是对民主政治的必要补充。〔18〕民主多数可以修改宪法，但是，不能通过法律剥夺或者不当限制宪法保护的基本个人权利。罗伊判例的反对者也承认:法院为少数利益而审查民主多数决定的法律是一个正当理由。正是基于这一共识，Ｌ.Tribe教授才有理由争辩:一个国家关于基本权利的法律应当一致，而不能象禁酒、交通规则那样由各州根据“地方性知识”自行决定;蓄奴州和废奴州划界而治的历史教训告诉美国人民，关于基本权利问题只能服从联邦宪法。当公众就个人基本权利发生重大分歧时，法院在宪法的名义下寻求解决方案是顺理成章的。〔19〕&&&&3.联邦党人关于司法制约立法和行政的职能，是最高法院进行辩解时反复引用的正当理由“法院既无武力，也无金钱，为三权中最不具有危险性的部门”，“法院为人民和立法机关之间的中间机构，以监督后者局限于其范围内行事。”〔20〕&&&&&尽管司法和民主之间存在传统边界，但是，传统边界并不是封闭的和不可改变的。在传统边界模糊的接壤地带重新划分边界和无视传统边界的大举入侵是有区别的，前者会被容忍，后者会受到抵制。因此，关于罗伊判例的合法性疑问不是法院是否越界干预民主程序，而是法院是否偏离传统角色，以大举入侵的方式进行了干预?法院是否改变了司法克制的立场，而过分地、不必要地介入政治冲突?&&&&&(三) 司法克制和司法主动的界限:关于Scalia将罗伊案和司考特案〔21〕相提并论的质疑&&&&1.违宪审查毕竟不是法定权力。最高法院通过违宪审查而干预政治，与其说是来自宪法本身的权力，不如说是来自民主多数的容忍。最高法院之所以能在一个崇尚多数民主的社会保持这种权力，不是因为它有权势，而是因为它在主动出击的时候，始终没有忘记保护自己的软下腹。每当最高法院干预政治的时候，总是采取说服民主多数的低姿态:法院是维护民主多数已经接受的宪法，只要可以避免宪法问题，法官就不会涉及宪法问题;法官尊重民主多数的选择，不管他是否同意这种选择;法院干预具有重要价值而值得容忍;法院没有涉及政治问题，只是遵循先例等等。在马布里诉麦迪逊案，最高法院一面打开司法入侵政治的门户，一面重申政治性质的问题不属于法院管辖，法院只是在行使解释宪法的权利;从1905-30年，最高法院一面宣布200多个规制经济的法律违宪，一面谦虚地说:自己只是遵循前例，并非反对政府的经济政策;在巴克案，最高法院一面突入以前从来没有过问的议员席位分配问题，一面仔细斟酌司法和政治的界限，表白自己并未越界。〔22〕这不是虚伪，而是明智:最高法院需要以谦虚的姿态和尊重民主多数的立场，交换民主多数的容忍。如果最高法院理直气壮地声称自己有权干预政治，那就构成对多数民主的挑战，这种挑战是不可容忍和无望取胜的。因此，最高法院的传统是，对政治问题采取司法克制立场。&&&&（1）罗伊判例受到的批评是，最高法院放弃了司法克制立场，对政治问题采取主动、逼人的态度。&&&&&Scalia认为，罗伊判例是司考特案的翻版。〔23〕在司考特案，当事人向最高法院提出的问题是:黑人是不是宪法保护的“公民”?最高法院冷酷地回答:“不是。”&&&&首席大法官Taney代表多数法官宣读了判决意见。Taney大法官认为:(1)在宪法创制者的意图中，黑人并不是宪法保护的“主权人民”或者“公民”，相反，黑人在当时被认为是“劣等民族(a subordinate and inferior class of beings)”，他们不能主张宪法规定由公民享有的“特权和豁免”。“至于法律政策或者隐含政策是否公正，这不是法院可以裁定的问题，而是应当由政治权力、立法机构、缔造国家和创制宪法的人决定的问题……法院只是按照他们的意图和意愿解释他们下达的指令……”;(2)按照美国宪法，国会不得制定法案“未经正当程序而剥夺公民财产”，司考特是被告的财产，国会制定的“密苏里折中法案”侵犯了被告的财产权，应属无效;司考特不得根据该法案主张任何权利。&&&&这一判决在美国掀起轩然大波，作为对Taney法院的挑战，林肯在一次演说中问听众:“司考特案是否解决了奴隶问题?是不是给我们带来了和平?”听众的回答:“没有。”林肯说:“一个判决只能解决一个案件，不能解决一个法律，更不能解决国家未来。”在1868年，宪法第14修正案推翻了司考特判决。&&&&在司考特案141年之后的凯瑟案，Scalia挖苦罗伊判例多数意见的代表Blackmun，将他比做Taney首席大法官。〔24〕，Scalia声称，凯瑟案判决使他想起了悬挂在哈佛法学院的Taney首席法官的画像，“已经82岁高龄的Taney身着黑装，端坐在阴影遮蔽的红色扶椅里，左手搁在腰间的一摞文档上，右手搁在扶手边，无力地垂荡，似乎是毫无生气。Taney直视观瞻者，他的表情、他深陷的眼睛流露出无可名状的哀伤和黯然。也许，他的神情总是这样，即便在感受思考的最大乐趣时也是如此。但是，如果我们知道他作为首席大法官的生涯因为司考特案而蒙上的阴影，我们不能不认为:司考特案在他脑海里燃烧，他在思考这一案件对法院的影响，对整个国家昙花一现的影响。大约两年前，他也认为自己是‘呼吁在全国性分歧中对立的双方结束争议，接受植根于宪法的共识。’”具有讽刺意味的是，当，Scalia将Taney和Blackmun相提并论的时候，他忘记了自己一直重复Taney在司考特一案的核心观点:法院不应当干预政治。Taney正是以法院对政治问题无可奈何为借口，回答了当时最为尖锐的政治问题:黑人不是可以主张宪法权利的公民，而是奴隶主的私人财产。，Scalia的一贯主张是，法院应当对宪法问题采取被动态度，法院尝试平息全国性的政治纷争，结果总是使自己陷入无法摆脱的困境，因此，始终和Taney站在同一立场的，不是Blackmun，而是，Scalia。&&&&在1896年的布雷西案，〔25〕法院再次采取被动态度，宣布黑白隔离并不违反第14修正案的平等保护条款，只要隔离本身对双方平等。布雷西案和司考特案一样，都是已经被历史否定的判例。因此，问题不是法院是否对宪法问题采取被动态度，而是法院是否在恰当的时间、对恰当的问题采取被动态度?这又是法院自身的一个政治哲学问题。作为事后诸葛，我们也许可以说:法院在1857年的司考特案采取被动态度是一个失误，因为，法院没有预见到废除奴隶制度的政治力量将在短期内取得压倒优势;在1896年的布雷西案，虽然，法院的被动态度在道义上应受指责，但是，未必背离法院的传统角色，因为，维持和打破种族隔离的双方在当时力量悬殊———如果法院试图人为拉平双方的力量，不仅动摇法院的合法性，而且可能引发全国性动乱。&&&&回顾最高法院卷入政治纷争的判例，采取司法克制立场的判例(司考特和布雷西)未必“好”，而放弃司法克制立场的判例未必“坏”(当然，“好”和“坏”都是以成败论英雄的俗见)。在1954年的布朗案，〔26〕最高法院进行积极干预，宣布公立学校的种族隔离违宪，如今几乎得到美国社会的一致肯定(Bork和Ely都承认布朗判例的正当性)。在纪念Blackmun退休的一篇文章中，罗伊判例被誉为当代的布朗判例。〔27〕但是，最高法院在布朗和罗伊判例中所面临的问题、所采取的方法存在明显区别。这些区别也许有助于显示，司法干预恰如其分和“过犹不及”的界限:&&&&(1)在布朗案，种族隔离在道德上处于明显劣势;在罗伊案，胎儿生命和妇女选择自由在道德上的正当性不相上下;&&&&&(2)在布朗案，最高法院判决仅仅是宣布公立学校的种族隔离违宪，不涉及其他领域的种族隔离;在罗伊案，最高法院判决横扫各州限制堕胎的法律;&&&&&(3)布朗判例的强制效力比罗伊判例弱得多。布朗Ⅰ案件在1954年判决，最高法院随后专门就如何执行布朗判决听取各州和联邦政府意见，在1955年形成执行布朗Ⅰ判决的布朗Ⅱ判决。在布朗Ⅱ判决，最高法院并不要求各州立即改变公立学校的种族隔离，只是指出了打破种族隔离的方向。最高法院承认:实施法院判决，需要同时解决交通、师资、操场、重新划分学区、修改法律等问题，这些问题只能由地方政府按照消除种族隔离的目标制定具体办法，而不便由最高法院制定统一规则。最高法院甚至没有限定解除种族隔离的具体时间表。在布朗案，最高法院深知不能凭借它自己的力量改变数百年的偏见，因此，除了宣布种族隔离违宪之外，其余的事让民主多数决定。在罗伊案，最高法院自信一个判决可以给妇女带来普遍的福音，因此，不仅宣布堕胎选择为妇女隐私权，而且以妊娠三阶段为基础，划分法律限制堕胎的时间界限，实际上是代替各州议会颁布规制堕胎的立法纲领。&&&&就干预对象而言，布朗和罗伊都可以归入放弃司法克制立场的判例;就干预战略而言，布朗判例是适可而止，罗伊判例是孤军深入。罗伊判例受到强大抵制而被部分推翻，不是因为司法蚕食了政治领地，而是因为司法孤军深入地侵入了政治领地——州政府的立法权。&&&&三、 民主政治和司法审判的分野之二:法律解释应在多大程度上尊重法律文本?&&&&(一) 罗伊判例的宪法解释和实质性正当程序&&&&&1. 法官如何搜寻宪法文本之外的宪法权利?&&&&&当事人服从法官对争议的裁决，其前提是法官和当事人一样服从法律文本的权威，法官的裁决和裁决理由来自他对文本的解释，而不是来自他自己的偏见。如果法官无视法律文本，那么，要求当事人服从裁决的前提就会被动摇。　　当Blackmun大法官将堕胎确定为个人隐私权的时候，他面临的第一个解释难题是:宪法文本中并不存在隐私权来自何方? Blackmun试图从先前的宪法判例中找到支持，他依赖的核心判例是1965年的格里斯沃德案。〔28〕在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为“从犯”被罚款;原告主张:康州法律侵犯了宪法第14修正案所保护的、原告的客户的隐私权。最高法院裁定:“权利法案(第到第8宪法修正案)所包含的特定保障都环罩着‘晕晖’，由特定保障‘外溢’而成(??that special guarantees in the Bill of Rights have penumbras ， formed by emanations from that guarantees ??)。“诸多特定保障的‘外溢’或者‘晕晖”产生了隐私界域。”“隐私权比权利法案本身更为古老。”格里斯沃德案隐含的规则是，当权利法案特定条款“晕晖”所覆盖的基本权利被侵犯之后，当事人可以依据第14修正案的正当程序条款而提起诉讼，正当程序条款包容权利法案所保障的基本权利。&&&&&2.程序性正当程序，还是实质性正当程序? O’Connor大法官回应第14修正案解释之争&&&&格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议:第14修正案的“正当程序”仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利?如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，个认定违宪的司法判决必须首先论证:应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案(第1第8修正案)，然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。总之，脱离权利法案无法适用第14修正案。如果第14修正案本身包括实体权利保护，那么，法院确认某一宪法权利经正当程序而被剥夺，不必以该权利已经进入权利法案为前提。在宪法理论中，前者为“程序性当程序”，后者为“实质性正当程序”;前者限制法官对第14修正案作扩大解释，后者支持较为宽的司法裁量权。&&&&&在格里斯沃德案之前，最高法院对隐私权的保护，通常是依据权利法案的特定条款，而不是依据第14修正案的正当程序条款。〔29〕在格里斯沃德案之后，最高法院开始以第14修正案为依据，扩大隐私权的范围。〔30〕&&&&&在凯瑟案联合意见第2部分， O’Connor大法官较为全面表述了她对实质性正当程序的认同，其主要观点有三:&&&&&1. O’Connor指出:不能根据正当程序的字面意义，而将第14修正案的适用范围限于程序问题。最高法院的前例裁定:正当程序条款包含实质权利的保护，其宗旨是“禁止特定的政府行为，无论实施这种行为的程序是否公正”;第14修正案的正当程序条款既适用于实体法，也适用于程序法;第14修正案中的“自由”一词意味着联邦宪法所保障的所有基本权利不受政府侵犯。有人主张:为了限制联邦法院法官的自由裁量权，“自由”一词所包含的基本权利不应当超出第1到第8修正案明文保障的个人权利，但是，最高法院从来没有接受这样的观点。基于同样的理由，有人主张:第14修正案所保障的基本权利不应当超出该修正案颁布时其他特定法保障的、不受政府干预的权利，这一观点也不符合宪法，因为，宪法认可一个不受政府任意干预的个人自由的领域。例如:人权法案并没有提到婚姻问题，在19世纪，多数州法律禁止不同种族之间通婚，但是，在Loving v. Virginia (1967)一案中，本法院裁定:婚姻自由是第14修正案所保障的基本权利。&&&&2. O’Connor引用Harlan大法官关于实质性正当程序的经典论述，试图说明:法官确认某种权利是否受正当程序保护，不受权利法案语词的限制。Harlan原话是:“确定正当程序条款所保障的个人自由的范围，不应当拘泥或者局限于宪法其他权利保障条款的精确语词，‘自由’并不是将财产权、言论、出版、宗教自由、持有武器的自由、不受非法搜查和逮捕的自由等一系列孤立的概念罗列在一起。广而言之，自由是理性的集合，自由意味着免受任何专横干预和无理限制;同时，‘自由’要求一个理智而敏感的法官仔细审查那些政府借以干预个人权利的国家利益的正当性。”&&&&3. O’Connor指出:为了达到个人自由和有组织社会之间的平衡，法官应根据传统和现实，解释第14修正案“自由”一词的含义，而不是将解释方法公式化。&&&&一个无可回避的事实是，法官通过解释宪法而审理正当程序案件，履行法院的传统职能——陈述审判理由。当然，这并不意味着:法官可以随心所欲地废除自己不赞成的国家政策，可以推卸自己的职务责任。哈兰法官的另一个论述是:“正当程序不是一个公式，正当程序的内容不是凭借任何法典所能界定的。一个最为恰当的表述是，凭借本法院的判决，正当程序维持个人自由和有组织社会的需求这两者之间的平衡。这是我们这个国家努力造就的、以尊重个人自由为公理的一种平衡。不断充实宪法概念是一个理性的程序，这并不是一个法官可以漫无目标游荡的领域。我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示——一种发展或者打破平衡的传统。传统是活生生的事物，偏离传统的、激进的法院判决是经不起时间考验的，唯有以存在为本源的判决才有不可动摇的根基。在这一领域，没有任何公式可以代替审判。”&&&&&4. O’Connor说，人们对堕胎存在重大分歧是正常的。但是，如果政府为了解决一个哲学问题而断然规定:除了继续妊娠危及母亲生命或者因为强奸、乱伦而导致怀孕，一律禁止妇女堕胎，这一法律就侵犯了个人自由。在婚姻、生育、避孕、家庭关系、儿童抚养、教育等方面，宪法保护个人的自主决定。这些事务涉及最为亲密的私人关系和个人终生的选择。这种选择对个人尊严、个人自由至关重要。“自由”的核心是一个人就存在、思维、宇宙和人类生活神秘性等问题形成自主观念的权利。如果人们在国家强力之下被迫形成这些观念，人们的信条就不能反应他们的人格特征。归根到底，人们是根据良心、信念而作出是否堕胎的决定，这不止是一个哲学问题。尽管受到堕胎后果影响的不止是孕妇本人，但是，只有妇女本人为此忍受焦虑、不便和痛苦，因此，在很大程度上，一个妇女有权根据自己的理念和处境决定自己的命运。&&&&&简而言之，根据实质性正当程序理论，法官可以给“自由”划定更为宽阔的疆域，法官界定“自由”不限于宪法条款已经确认的特定“自由”，只要法官对第14修正案的解释符合宪法的基本价值。&&&&（二） 罗伊判例和宪法解释之争&&&&1.Bork和宪法原教旨解释&&&&与实质性正当程序理论相对立的，是宪法的原教旨解释。Bork法官是原教旨解释的代表人物。他认为:法官只能按照那种在宪法制定初始可以被理解和已经被接受的原意去解释宪法，法官有义务顺从使他获得权威的文本，而不应当构造文本之外的权利，更不应当按照自己的价值判断去解释宪法。〔31〕如果在法官贪婪的目光中，宪法成为早晚要从树上掉下的苹果，那么，宪法也就荡然无存。20年代之后，最高法院判例所确认的绝大部分宪法权利，都是不能从宪法中找到依据的。Bork进一步主张:如果一个人不能掌握和忠于宪法原旨的哲学，他就不应当被提名和任命为法官;司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法学院和左派自由主义者的信条，这些人是宪法理论的“异教徒”。〔32〕Bork对罗伊判例的基础——格里斯沃德案，进行了批评。Bork认为，法院在格里斯沃德案曲解了宪法的立法意图，构造了一个在宪法中完全不存在的“隐私权”;一旦法官不受立法意图本身约束，在法官眼里，就没有法律可言。他说，尽管康州禁止使用避孕工具的法律十分荒唐，但是，宪法并不禁止立法者制造法律垃圾;最高法院为了推翻这个法律而制造一个隐私权是完全不必要的，因为，“法院本来可以说:这个法律因为多年搁置而腐朽发霉，实际上已经成为失效的法律。”在参议院听证会上， Bork受到猛烈抨击，人们指责他反对隐私权、反对避孕、反对活的宪法，是一个极端主义者。〔33〕&&&&Bork招致诸多抨击的主要原因是:他希望美国人民把宪法文本当作世俗社会的圣经，而美国人民则是政治上的无神论者。美国人民尊重宪法文本，但是，他们并不相信:祖先在200多年前已经为他们准备了回答当今社会问题的全部答案。Bork的原教旨解释一味强调复古，一味愤恨“礼乐崩坏”的世道，而没有看到200多年美国历史构成的宪法续编:美国内战确认了黑人的公民权，30年代的罗斯福新政确认了政府干预市场的正当性，60年代的民权运动确认了少数民族和妇女的平等权利。这些变化不是通过修正或者重写宪法文本而得到确认(宪法文本依然故我)，而是通过最高法院回应社会变化而融入宪法精神———西方海岸旅馆判例改变了宪法制定者关于合同自由的见解，〔34〕布朗判例改变了黑人在美国宪法中的地位，罗伊判例改变了美国妇女的传统角色。如果宪法创制者设计的蓝图不能在权力制衡的架构内得到不断修正，美国社会很难经受200年社会冲突而保持稳定;如果法院不能在解释宪法的过程中，不断回应公众意志，宪法无法经受挑战而不被击溃。〔35〕Ｅ.ＭｅｅｓｅⅢ关于立法、司法和行政三机构应当分享宪法解释权的主张，也许无望被美国社会接受，但是，他对宪法文本(the Constitution)和宪法(Constitutional Law)的区分，也许是关于美国宪法最为简明扼要的描述。他说:“宪法文本和宪法之间存在显著的区别，一个简要而并不过分简单化的说法是，宪法文本就是宪法文本，它是一个关于基本法律的文件;宪法是最高法院审理涉及宪法条文、宪法原理的争议而形成的判例。”〔36〕为什么当代美国社会的多数愿意把祖先(少数盎格鲁撒克逊精英)在200多年前创制的文本作为最高权威，而不是根据力量对比而一遍又一遍修改宪法?为什么这部在逻辑和文意上都有许多毛病可以挑剔的文本}